¿Es delito negarse a llevar a los niños al colegio por el coronavirus?

No hay opción ni cabe la duda: en España, los niños en edad de escolarización están obligados a ir al colegio o al instituto. O al menos lo es en condiciones normales. Sin embargo, la 'nueva normalidad' acarrea también vacilaciones al respecto cuando esa máxima -el derecho de los menores a la educación- colisiona con otras causas mayores -el derecho a salud del menor o de su propio entorno- en un contexto de pandemia. Por tanto, ¿es delito negarse a llevar a los hijos al colegio por el coronavirus? El debate —jurídico— está servido.

La Fiscalía General del Estado, en un intento de unificar criterios que algunos expertos califican de meras "presiones", emitió hace unos días un comunicado en el que recordaba el deber de los tutores legales a escolarizar —a pesar de la pandemia— a los menores con edades comprendidas entre los 6 y los 16 años. Así lo estableció en 2010 el Tribunal Constitucional en una sentencia que reconocía la educación como un derecho de los menores y un deber de los padres que va más allá de "la mera transmisión de conocimientos", algo que puede hacerse en el domicilio familiar.

Pese a que el ministerio público asume que no es su "función primaria y directa la elaboración de medidas que salgan al paso del absentismo escolar", recalca que "no es ajeno, ni puedo serlo, a las atribuciones e intereses" de la Fiscalía. Por tal razón, ha advertido de que "procederá" a investigar cada caso de absentismo "a fin de ponderar individualmente las circunstancias concurrentes", aunque con matices.

El ministerio público se ha comprometido a actuar por la vía legal contra los padres que no lleven a sus hijos al colegio, pero "modulando la adecuación de la respuesta institucional a la situación concreta de los alumnos/as afectados y sus respectivas familias, tomando en consideración la actual situación de pandemia derivada de la covid-19, y el singular escenario derivado de los riesgos sanitarios presentes no solo en el ámbito escolar, sino también en el familiar".

La Fiscalía General del Estado ha remarcado que investigara "individualmente" cada caso de absentismo y actuará por la vía penal si lo considera pertinente

"Sólo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito", concluye la nota de la Fiscalía.

El debate jurídico gira en torno al artículo 226 del Código Penal, que castiga la dejación de funciones que deriva en absentismo, pero no lo reconoce como un delito por sí mismo

¿Significa eso que los casos de absentismo son constitutivos de delito? En ese supuesto, ¿seguirían siendo delito en una situación excepcional, como es una pandemia, con los riesgos que ello comporta? La controversia gira en torno al artículo 226 del Código Penal, que "castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados".

Vía penal para "casos extremos" de absentismo

Este tipo de delitos se aplican "en casos de familias muy desestructuradas, que no tienes ni planes de escolarizar a los niños", señala a Vozpópuli la fiscal de menores María José Cobo y miembro de la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales (APIF). Cobo considera que las conductas que derivan en absentismo "podrían ser delito si son reiterativas y no justificadas en absoluto". Sin embargo, al igual que otros fiscales y diversos juristas, entiende "personalmente" que "el encaje penal es complicado". Pero insiste: "Hay que ver caso por caso, y siempre tendría haber una causa no justificada".

La fiscal de menores María José Cobo sostiene que las conductas que derivan en absentismo "podrían ser delito si son reiterativas y no justificadas en absoluto"

Las causas médicas son las que habitualmente eximen a los padres de llevar a sus hijos a clase. Pero incluso en casos de faltas no justificadas, el Código Penal es el último recurso para castigar este tipo de conductas. Como señala María José Cobo, habitualmente estos hechos son tratados como infracciones administrativas por parte de las comunidades autónomas, que imponen sanciones que van desde los 3.000 hasta los 40.000 euros por faltas que son consideradas leves o graves después de que el centro ponga los hechos en conocimiento de los servicios sociales, estos den parte a la Fiscalía de Menores y el ministerio público, en última instancia, decida actuar.

El absentismo puede llegar a ser calificado como delito, algo que solo ocurre en "casos extremos", pues habitualmente se trata como falta administrativa

En cualquier caso, el absentismo escolar puede llegar a ser un hecho constitutivo de un delito de abandono familiar. No en vano, cada año en España los tribunales emiten unas 3.000 condenas por delitos de abandono de familia, entre los que se incluyen los "derivados del absentismo escolar propiciados por los progenitores", tal y como recoge la memoria anual de la Fiscalía General del Estado correspondiente al año 2018. Como experta en asuntos de menores, la fiscal María José Cobo reconoce que este delito solamente se aplica en "casos extremos", no solo de familiar desestructuradas que ni siquiera escolarizan a los menores, sino también a aquellos en los que los progenitores pretenden "educar a sus niños en casa".

El "delito de absentismo" no existe... exactamente

Otros juristas, como la abogada y colaboradora de Vozpópuli Guadalupe Sánchez, son incluso más vehementes al cuestionar la idoneidad de la aplicación del artículo 226 del Código Penal para actuar en el caso de que unos padres se nieguen a llevar a sus hijos al colegio por el coronavirus. Si bien reconoce que "el absentismo escolar se enmarcaría dentro de ese delito, porque una de las obligaciones de la patria potestad es garantizar la escolarización de los niños" y "el hecho de que un niño falte a clase por sistema se puede considerar inherente al deber de la patria potestad", Sánchez entiende que la lectura jurídica podría ser más laxa.

No existe ninguna norma para sancionar penalmente a unos padres que deciden no llevar a sus hijos al colegio en una situación de pandemia", asevera la abogada Guadalupe Sánchez

Y lo sostiene porque el derecho a la educación del menor entra en colisión con otros derechos, como el de la salud, y porque "no existe ninguna norma para sancionar penalmente a unos padres que deciden no llevar a sus hijos al colegio en una situación de pandemia". Y la evaluación de ese choque de derechos y deberes resulta especialmente compleja ante el riesgo sanitario que supone la covid tanto para el menor como para su entorno y el miedo que suscita la falta de certezas sobre cómo se contagia el coronavirus.

Lo que se ha hecho es meter presión a los padres, pero jurídicamente se sostiene muy mal... No le encuentro encaje de ninguna manera", sentencia Sánchez

"El derecho penal es la última vía cuando el ordenamiento jurídico no encuentra otra manera de condenar una conducta", sostiene Guadalupe Sánchez, que considera que "lo más fácil habría sido aprobar un decreto que sancionara administrativamente, unificar unos protocolos para aquellas familias con una situación en casa que pudiera justificar su inasistencia, pero se ha hecho de forma tan improvisada que no ha dado tiempo para eso". "Lo que se ha hecho es meter presión a los padres, pero jurídicamente se sostiene muy mal... No le encuentro encaje de ninguna manera", sentencia.