Repsol y Cemex se enfrentan a Hacienda en la Audiencia Nacional por la lista de paraísos

Repsol y Cemex han planteado recurso contencioso-administrativo contra la Orden de Hacienda con la nueva lista de paraísos fiscales ante la Audiencia Nacional. Estas dos multinacionales han decidido impugnar la polémica lista, que ya recibió alegaciones de Repsol, CEOE y la Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones (Inverco), entre otros. 

La Orden, que entró en vigor el 11 de febrero, presenta un nuevo listado de regímenes fiscales perjudiciales y no cooperativos que señala a 24 países. Se trata de la primera depuración completa que se realiza de este listado que se creó en un Real Decreto en 1991, con 48 integrantes. Ahora se han sacado a 18 y ha introducido seis.

La nueva lista presenta varias particularidades. Es un listado personalizado, una rareza, ya que la mayoría de países no tienen una lista propia y siguen la de la UE, que no incluye a Gibraltar. Tampoco sigue los listados de la OCDE y sobre todo, no es consistente con el criterio que seguía Hacienda hasta la fecha e incluye a territorios con los que ha firmado un Convenio para Evitar la Doble Imposición, el principal criterio para no salir retratado.

Es el caso de Trinidad y Tobago, que tiene desde 2009 Convenio de Doble Imposición con España, y Barbados, desde 2011. Se mantiene también Gibraltar, que ha firmado Convenio en 2021. Sin embargo, sale del listado anterior Liechtenstein, que no ha firmado Convenio para Evitar la Doble Imposición con España. El caso más llamativo, el de Rusia, que sigue fuera. Hacienda dijo que iría en este sentido con Europa. Una vez que la UE ha incluido a Rusia en su lista el 14 de febrero, se espera que España haga lo propio.

El nuevo listado introduce seis jurisdicciones como paraísos: Guam, Palaos, Samoa, Samoa Americana, Barbados y Trinidad y Tobago. Tres de ellos no han entrado en el intercambio de información fiscal CRS. Llama la atención que Samoa y Barbados sí lo han hecho, pero aparecen.

Y sobre todo, irrumpe Trinidad y Tobago, con Convenio con España. Una jurisdicción en la que se dedica a actividades de exploración y producción de hidrocarburos Repsol, que cuenta con la sucursal Repsol Exploración Tobago, y que salió de la lista de paraísos, pero ahora vuelve a entrar. Un país que no consideran una jurisdicción de "baja o nula" tributación, ya que al tener actividad de exportación y producción en el país, tributan al 57%. 

Cemex entró en el mercado español en 1992 con la adquisición de las dos principales empresas fabricantes de cemento: Valenciana de Cementos y La Auxiliar de la Construcción (LACSA). El Grupo Cemex ha tenido actividad en Trinidad y Tobago y Barbados.

Tras la presentación del recurso, en dos meses Repsol y Cemex quedarán emplazados a presentar demanda con sus alegaciones.

Es conocido que algunas jurisdicciones salen de la lista por presión de empresas españolas con actividad económica real en estos territorios. Operar en un país considerado paraíso impide disfrutar de diversas bonificaciones fiscales, como la exención para evitar la doble imposición sobre dividendos, además de situarse bajo la lupa de Hacienda y exigírseles obligaciones informativas.

Entre los 26 documentos que ha recibido el Fisco en el trámite de audiencia pública figuran la Asociación Española de Banca (AEB) y la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA), según traslada el Consejo de Estado en su dictamen. Desde las patronales bancarias aseguran que "no han planteado observaciones" al contenido.

Los bancos acumulaban tradicionalmente una presencia nutrida en paraísos fiscales, enclaves que suelen ser centros financieros en los que recalan estructuras societarias. Los bancos españoles con presencia en territorios offshore son tradicionalmente Santander y BBVA y su presencia en estas jurisdicciones se ha reducido.

Críticas el Consejo de Estado

El dictamen del Consejo de Estado es de nuevo muy crítico con Hacienda. Considera que el texto presenta varias carencias formales -ni siquiera justifica la inclusión en la lista de cada territorio-, pero sobre todo critica las prisas y la "extraordinaria urgencia" con las que ha tramitado, que cree "injustificadas" y que alerta de que merman las "garantías del procedimiento".

"El expediente inicialmente remitido no contenía una clara justificación de las razones que habían motivado que el proyecto se tramitara de forma urgente, más allá de una genérica invocación a la "necesidad de acelerar la aprobación de la relación actualizada de dichos países y territorios en el marco del cumplimiento de los compromisos recogidos en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia", traslada el dictamen.

Máxime, cuando esta revisión del listado se realiza según establece la Ley 11/2021 de Lucha contra el Fraude, que entró en vigor el 11 de julio de 2021, "por tanto, hace año y medio", subraya el Consejo de Estado.

El dictamen explica que sólo ante su requerimiento, el Gobierno justifica las prisas en que esta lista es uno de los hitos comprometidos para recibir el tercer pago de fondos europeos, de 6.000 millones de euros del Plan de Recuperación, y que tenía que estar listo el 11 de febrero. "El Ministerio de Hacienda y Función Pública consideraba que el hito 376 se había cumplido con la entrada en vigor de la Ley 11/2021, pero que, en el transcurso de una reunión celebrada en la primera quincena de enero de este año con los interlocutores de la Comisión Europea, se puso de manifiesto que para que se considerara efectivamente cumplido el mencionado hito era necesario aprobar la lista [...] la solicitud de pago presentada por el Reino de España es objeto de evaluación por parte de la Comisión durante un período de tiempo que termina -según la información remitida-, el 11 de febrero de 2023", traslada.

Finalmente, el Consejo de Estado ha dado su aval a la Orden dada la urgencia y la necesidad de cumplir con el hito, pero reclama que se desarrolle en un Real Decreto para mejorar sus carencias.