Hacienda usará algoritmos cuestionados por el Supremo para perseguir el fraude

La Agencia Tributaria (AEAT) va a retomar la emisión de cartas aviso a contribuyentes que presenten determinados parámetros que apunten a un riesgo potencial de incumplimiento. Se trata de una práctica polémica que inició en 2019 con datos que recopila desde 2016 y que ha sido cuestionada por el Tribunal Supremo en la sentencia que declaró ilegales los registros a empresas sin aviso en octubre de 2020, fallo que ha intentado neutralizar en la Ley de Lucha contra el Fraude Fiscal. Estas cartas fueron muy criticadas por los autónomos y pymes que las recibieron, que declararon sentirse acosados. Su origen son herramientas de 'Big Data' y algoritmos por los que la AEAT determina que un contribuyente presenta datos de facturación o de uso de tarjetas de crédito discordantes con lo que cree que es o debe ser la media del sector, lo que le lleva a presumir que puede haber fraude. Una especie de adivinación del fraude futuro en la línea de los precrímenes de la película Minority Report.

Es decir, se autorizaba la entrada en el domicilio de una empresa sólo porque había tributado por debajo de la media del sector. El magistrado Francisco José Navarro Sanchís ponente de la sentencia del Supremo, afirmaba que "la corazonada o presentimiento de que, por tributar un contribuyente por debajo de la media del sector le hace incurrir a éste en una especie de presunción iuris et de iure de fraude fiscal, es un dato que por sí mismo no basta […] No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos para ver qué se encuentra".

Estos registros sin aviso también se recuperan al amparo de la Ley de Lucha contra el Fraude, que trata de sortear la doctrina del Supremo. El Alto Tribunal volvió a cuestionarlos en una segunda sentencia del pasado septiembre, en la que advertía que lo que atañe al domicilio constitucionalmente protegido sólo puede modificarse en una ley orgánica y la del Fraude no lo es.

Pues bien, la AEAT interrumpió las cartas de aviso de fraude probable y ahora anuncia que las retoma en el Plan de Control de 2022, publicado en el BOE. El Plan pone el foco por lo tanto, además de en criptomonedas, en pymes y autónomos, como adelantó Vozpópuli, una vez que la Ley de Lucha contra el Fraude penaliza el uso de herramientas de software para facilitar la contabilidad en b o software de doble uso. Y lo va a hacer valiéndose de esta herramienta controvertida de 'Big Data' o algoritmo que predice el fraude.

El Fisco se ampara en que se basa en los principios de la OCDE conocidos como Behavioural Insights, que cree que avalan complementar el plan extensivo anual de visitas a determinados sectores empresariales con la emisión de un número de cartas aviso dirigidas a aquellos contribuyentes, de los sectores elegidos, que incurran en determinados parámetros de riesgo de incumplimiento cuando se observe que dichos parámetros se vienen manteniendo de forma continuada a lo largo de los últimos ejercicios.

Así, traslada que "las cartas aviso pretenden transparentar informaciones disponibles para la Agencia Tributaria que apuntan a la existencia potencial de riesgos de incumplimiento. De esta forma, determinados contribuyentes conocerán la valoración que de su comportamiento fiscal realiza la Inspección de Hacienda y podrán, a decisión propia, o bien explicar que las informaciones que han determinado esa valoración no son correctas, o bien directamente proceder a rectificar su situación fiscal, especialmente en relación con las autoliquidaciones siguientes, obviando así costosos procedimientos de comprobación".

Para esta finalidad, detalla el Plan, se analizarán una pluralidad de parámetros de tipo financiero y de economía de la empresa, incluyendo entre ellos aspectos contables declarados y otros datos del rendimiento de la actividad o de generación de flujos de tesorería externos a la propia contabilidad, así como signos externos obtenidos de terceros.

Hacienda y el análisis de riesgos

Eso sí, la AEAT asegura que "resulta evidente que en la fase de selección se prestará especial atención a los casos en los que los indicios de incumplimiento se presenten con una mayor claridad, por lo que la función de información al contribuyente debe complementarse con un adecuado análisis y, en su caso, selección e inmediata inspección de aquellos contribuyentes cuyas ratios sean anormalmente bajas". Con este fin, en 2022 el Fisco avanza que se impulsará la creación de un área de coordinación de análisis de riesgos y selección en el ámbito de Gestión Tributaria que integrará una visión sistemática y unificada de la asistencia al contribuyente y el control. Esta área coordinará el diseño del análisis de riesgos de las diferentes figuras impositivas y contará con la participación de las diferentes Dependencias Regionales de Gestión tributaria, en colaboración con el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria.

Con el objeto de lograr un adecuado desarrollo de estos objetivos, el Plan de Control explica que se utilizará cuando sea preciso el mecanismo de la "extensión de competencias". Los artículos 84 de la Ley General Tributaria y 59 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos remiten en esta materia a las normas de organización específica, que serán las que fijen la en la atribución de la competencia y la posibilidad de que, en supuestos concretos, se puedan realizar actuaciones fuera del ámbito competencial habitual del órgano del que dependan.

Cabe recordar que el Supremo ha fallado que es el área de Inspección tributaria y no la de Gestión la que debe comprobar los regímenes especiales, en un caso que afectó al Impuesto de Sociedades respecto a entidades parcialmente exentas, como los colegios profesionales y otros. Esto significa que todas las actuaciones en las que ha intervenido el departamento de Gestión cuando debía hacerlo el de Inspección no son correctas.