El Constitucional deberá pronunciarse sobre el 'espionaje' de Hacienda a CVC

El proceso abierto por la Agencia Tributaria (AEAT) al fondo CVC Capital Partners llegará al Tribunal Constitucional (TC). Según fuentes jurídicas consultadas por Vozpópuli, los argumentos con los que ha entrado en escena el Tribunal Supremo abocan también a la intervención del Alto Tribunal que preside Cándido Conde Pumpido, lo que da cuenta tanto de la relevancia como del tiempo que podría demorarse la resolución de la mayor multa al capital riesgo internacional en España. "Al menos un año", de acuerdo a las fuentes consultadas, sobre lo que tardaría el Supremo, sin poder preverse cuánto añadiría a la ecuación el Constitucional.

El proceso ha cobrado mayor dimensión tras considerar el Supremo que el caso de CVC aboca a la fijación de nueva Jurisprudencia. Y ello, en vistas a determinar si los inspectores de Hacienda están habilitados legalmente para solicitar -y un juez tiene competencia para ordenar- la intervención de las comunicaciones de los contribuyentes por asuntos estrictamente tributarios. Un límite que la AEAT habría comenzado a sortear con el apoyo de juzgados de lo contencioso administrativo -en este caso, el 29 de Madrid- desde la entrada en vigor en 2021 de la nueva Ley de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscal. Es precisamente la legalidad de lo anterior lo que es menester dirimir, a juicio del Supremo, a partir del caso expuesto por CVC, el más importante en la historia del capital riesgo.

La Agencia Tributaria ha acabado llevando al ámbito de lo penal una investigación que no habría prestado al contribuyente en origen las garantías de la misma jurisdicción penal

El fondo que preside en España Javier de Jaime denuncia, con el apoyo del despacho Garrigues, que la Agencia Tributaria procedió "al acceso, registro y volcado indiscriminado de los servidores, repositorios telemáticos de datos o 'nube' en los que se almacenaban, desde los dispositivos informáticos, todas las carpetas, archivos, documentos, correos electrónicos, comunicaciones, etc. de la recurrente y de todos sus trabajadores", lo que podría haber vulnerado el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones recogidos en la Constitución. Todo ello, en el marco de una inspección en octubre de 2021 que la Agencia Tributaria saldó entre marzo y abril de este 2023....Y lo hizo concluyendo acusar tanto al fondo como a su cabeza en España de delitos contra la Hacienda Pública en cuanto al Impuesto de Sociedades y del Impuesto a la Renta de las Personas Físicas. En otras palabras, la Agencia Tributaria ha acabado llevando al ámbito de lo penal una investigación que no habría prestado al contribuyente en origen las garantías de la misma jurisdicción penal. Ese choque de jurisdicciones acrecienta las posibilidades de que tenga que intervenir el Constitucional, de acuerdo a las fuentes consultadas.

Los expertos lo ven necesario

Francisco de la Torre, inspector de Hacienda y autor de ¿Y esto quién lo paga? Economía para adultos (Debate, Penguin Random House) señala que "lo lógico sería que el TC se pronuncie y lo interprete de acuerdo con la Constitución. Se trata de un tema eminentemente constitucional sobre el que el TS podría pronunciarse, pero ya ha dicho en su sentencia de 2020 sobre la entrada y registro en el domicilio constitucionalmente protegido que debe ser regulado en ley orgánica", reflexiona, en alusión a que la Ley de Lucha contra el Fraude que entró en vigor en julio de 2021 no lo es, esto es, el TS se ha pronunciado obiter dicta sobre la ley que tiene que aplicar ahora.

Para De la Torre, que advierte de que no conoce el caso concreto y se refiere a lo que dice el auto del TS, "será una buena noticia que el TC se pronuncie, ya que es un asunto sobre el que no lo ha hecho en unos 15 años y porque en todo este tiempo ha habido cambios de leyes y el mundo ha cambiado. El asunto ya no se trata sólo de si accedes o no al domicilio sino de si accedes a unos servidores con unas claves, vuelve a ser la pregunta crítica el derecho a la intimidad", lo que le parece "especialmente interesante" y que ve enfocado a las personas físicas, cuando es posible que haya documentación, mensajes de personas físicas y audios. "No es lo mismo el ámbito del domicilio al del derecho intimidad", señala.

En el acceso a un servidor con numerosísimos mensajes, se pregunta si se interfiere el secreto de las comunicaciones y se necesita autorización específica. Si se pincha un teléfono hay intervención, y si se lo que se hace es copiar mensajes de ida y vuelta, que afectan a más gente, se clona un servidor, cree que también. Información de más personas físicas y datos sensibles de clientes, negociaciones comerciales y operaciones en el mercado, por ejemplo. "En empresas grandes, ya no hay ni siquiera necesidad de entrada física al domicilio, basta con unas claves", advierte.

Aquí entra la derivada penal, sólo el juez de instrucción puede intervenir comunicaciones, ya que no se trata sólo de un asunto contencioso. ¿Quién es competente para autorizar la entrada al haber derivadas penales?, plantea. En todo caso, subraya que Hacienda no se ha excedido si se ha excedido alguien, hay un auto judicial ratificado por el TSJ.

"El que crea que es necesario que se pronuncie el TC no quita que lo que pueda decir el TS sobre el resto de asuntos sea necesario", señala, y recuerda que "el Supremo plantea muchas veces opiniones muy novedosas". "Los funcionarios intentamos aplicar la ley y en un Estado de Derecho, la interpretan los tribunales, tener respuesta a una cuestión jurídica nos interesa a todos", zanja.

Eduardo Gracia, socio director de Fiscal de Ashurst, cree que "desde luego sería bueno que el TC se pronuncie sobre si la reforma del 21 es o no constitucional. El TS ha dicho que lo pone en cuestión y a pesar de esto se sacó sin ley orgánica, es un buena ocasión para preguntar".

César García Novoa, catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Santiago de Compostela, considera que "el TC debe desarrollar el tema esencial, la protección de la nube, de las comunicaciones, que es contenido esencial, no tiene que entrar en todo lo que se trata pero en eso sí". Los efectos de lo que se dictamine no tendrán que contaminar todas las pruebas, como acaba de decir recientemente en Supremo, podrá afectar a una parte del caso pero no tiene por qué invalidarlo todo.

Alejandro Miguélez, socio de De Andrés y Artiñano Abogados a través de su sociedad profesional, señala que "en la sentencia de 1 de octubre de 2020 el Tribunal Supremo ya afirmó que la Ley General Tributara es una ley ordinaria y por ello inidónea o inepta para desarrollar un derecho fundamental. El TS añadió que la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa tampoco tiene el carácter adecuado y que la única orgánica es la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero su artículo 91.2 no regula el contenido esencial del derecho fundamental sino una cuestión competencial por lo que no solventa la cuestión".

A Miguélez no le resulta posible anticipar lo que vaya a resolver el TS. "Una posibilidad es que aprecie dudas de constitucionalidad en los preceptos modificados por la Ley 11/2021 y que suspenda el recurso planteando cuestión ante el TC", plantea.

Esaú Alarcón, socio en Gibernau, recuerda que la ley del 21 intenta solventar la sentencia del TS de 2020 a través de ley ordinaria, y considera que "en puridad deberían preguntar al TC. Está claro que la ley del 21 tiene visos de ser revisada por el TC". Además, apunta que no hay definición de qué es domicilio constitucionalmente protegido.

El Supremo ve un choque entre lo penal y lo administrativo

Desde el Supremo reconocen por su parte la necesidad de pronunciarse sobre la Ley contra el fraude que entró en vigor en 2021, y anticipan que el caso de CVC "evidencia que una autorización de entrada en domicilio o una intervención de las comunicaciones acordada por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa pueden derivar en la tramitación de un procedimiento penal, y, se pone en evidencia que la regulación del régimen jurídico de las autorizaciones de entrada en domicilio acordadas por la jurisdicción contenciosa- administrativo y la jurisdicción penal es muy diferente al no ser aplicable supletoriamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal a nuestra jurisdicción".

En suma, desde el Supremo anticipan la importancia "del derecho al entorno virtual o el entorno digital propio íntimo y privado" que "va abriéndose paso como derecho humano o derecho constitucional de nueva generación, derecho que demanda una especial protección, protección sobre la que Tribunal Supremo no se ha pronunciado todavía en relación con las facultades que el ámbito de la investigación tiene la Inspección de los Tributos".

Así pues, desde el Alto Tribunal se han comprometido a "aclarar si el acceso a la información contenida en cualesquiera repositorios telemáticos de datos que se encuentren en un domicilio constitucionalmente protegido o sean accesibles desde aquel, requiere que el auto que autoriza la entrada contenga un razonamiento explícito, específico e individualizado de las razones que legitiman el acceso a la gran cantidad de información contenida en aquellos, de forma que se asegure la salvaguarda de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución".