El asunto Ferrovial: auténtica prueba de estrés de las libertades comunitarias

Hace unos días, el presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) sugirió en sede parlamentaria que Ferrovial podría cotizar en Estados Unidos desde España si quería proponérselo, puntualizando a renglón seguido que esto no implica que "sea fácil o inmediato establecer el camino de cotización en EEUU", ni que en este proceso "pueda aparecer una dificultad que ignoramos", ya que el visto bueno lo tienen que dar las autoridades estadounidenses. "Los datos que tenemos no apuntan a que sea imposible esa cotización una vez transcurrido ese camino, salvo que no se quiera intentar. Si no se quiere intentar es imposible por definición". Pero, realmente, con la legislación vigente en la mano, ¿se puede o no se puede?

Ahora nos enteramos que "el Gobierno ha enviado una carta a Ferrovial en la que advierte de que considera que los motivos que ha alegado el Consejo de Administración para aprobar la salida de España de la matriz no se sostienen. El secretario de Estado de Economía, Gonzalo García Andrés, ha remitido este lunes una misiva al consejero delegado, Ignacio Madridejos, en la que avisa a los accionistas, de cara a la Junta que se celebra este jueves, de que se trata de la posición del Ejecutivo". Al principio de esta controversia se llegó a "insinuar", por todo un consejero de la CNMV (organismo regulador y supervisor, que se presupone independiente y con el que una cotizada como Ferrovial debe verse a menudo las caras) que la sociedad estaba "engañando" al público ("séase transparente y no se engañe").

Según las informaciones aparecidas en la prensa, la misiva gubernamental se fundamenta en que "conforme a los informes de Bolsas y Mercados Españoles y la CNMV no se ha identificado ningún obstáculo legislativo, reglamentario, supervisor o de operativa para la admisión de negociación directa de las acciones de una sociedad española cotizada en España en EEUU ni indicios de su existencia". Debemos insistir,¿se puede o no se puede?

En estos momentos, no alcanzo a determinar la naturaleza jurídica de la referida misiva, por lo insólito de la misma. ¿Es un acto administrativo de naturaleza prospectiva?, ¿puede acarrear responsabilidad al Estado?, ¿es, simplemente, una carta de amor desesperada?

Lo transparente sería que se hiciera pública la carta y los referidos informes, para el conocimiento de todos; pues Ferrovial tiene publicado el suyo en su página web: "Informe del Consejo de Administración de Ferrovial, S.A (de 28 de febrero de 2023) sobre el proyecto común de fusión transfronteriza" en el que aporta sus razones, basadas –no conviene olvidarlo-, en el principio de libertad de empresa y libertades comunitarias, especialmente las de establecimiento y libre circulación de capitales.

De forma ¿conscientemente? paralela, se están aventurando informaciones sobre las hipotéticas consecuencias fiscales de las intenciones de la compañía -que, obviamente, no son del agrado gubernamental- ("La multinacional se enfrenta a pagos millonarios si la mudanza se hace para ahorrar en la factura tributaria"), ofreciéndose los micrófonos nada menos que a la directora general de la Agencia Tributaria para que avance algo al respecto.

Los motivos económicos (no existe razón alguna para cuestionar, prima facie, que sean válidos) que expone Ferrovial ("Fundamento de la Fusión") son varios, no exclusivamente el de la cotización en el mercado bursátil norteamericano. Según la compañía, "las acciones de una sociedad española cotizada en España solamente pueden negociarse en Estados Unidos a través de American Depositary Receipts u otras fórmulas indirectas, y los American Depositary Receipts no son elegibles para acceder a los índices bursátiles estadounidenses".

Recientemente, el profesor Tapia Hermida ha recordado que lo que pretende Ferrovial es un ejercicio de los derechos de libre circulación de capitales y de libertad de establecimiento en la UE; que está regulado en la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y que los Países Bajos son un Estado miembro de la UE y no un “paraíso fiscal”.

Dejando al margen las inapropiadas "valoraciones" de algunos miembros del Gobierno sobre este asunto (“qué mala consejera es a veces la codicia”), parece que la referida carta gubernamental supone una desconocida injerencia en la libertad de empresa, posiblemente incompatible con las libertades comunitarias. Sabido es que las libertades comunitarias operan principalmente como prohibiciones dirigidas a los Estados miembros, estableciendo obligaciones de no hacer (Sarmiento). Y aquí se está haciendo, lo que puede provocar, en un futuro no muy lejano, la intervención de las instituciones europeas para que las citadas libertades cobren plena vigencia.

Creo que la moraleja de este asunto consiste en que España debe tener unos estándares avanzados de seguridad jurídica y que en vez de decir que pueden aparecer dificultades que ignoramos, o que no sea fácil o inmediato establecer el camino de cotización en EEUU, que ello pueda estar previamente establecido. Si contamos con empresas con potencial internacional, las facilidades para su desarrollo desde España deben estar previa y claramente establecidas.