La doctrina penal se basa en evitar lo que se denomina el derecho penal de autor, que se diferencia del derecho penal del hecho. El derecho penal de autor se basa en la conducta del individuo anterior a la realización del hecho delictivo, para que la sociedad pueda ser defendida preventivamente. En cambio, el derecho penal del hecho parte de un delito en concreto y de su correspondiente sanción. Es evidente que la presunción de inocencia nos acerca mucho más al derecho penal del hecho que al derecho penal de autor, pero esta evidencia se va desdibujando con ciertos tipos delictivos y con la perspectiva de género.
Ya el artículo 153 del Código Penal distingue, desde hace años, las penas del maltrato doméstico, en su grado mínimo, de 3 meses de prisión en mujeres a 6 meses en hombres, lo que el Tribunal Constitucional entendió aceptable por la diferente situación entre hombres y mujeres, que hace que deba ser más protegida la mujer frente al hombre. Se puede decir que la citada modificación, en la práctica, es mínima -lo que no deja de ser cierto-, pero se inició un camino peligroso, el de diferenciar conductas por el sexo de quien las comete.
Posteriormente, la reforma del año 2021 del artículo 94 del Código Civil obliga a que en las órdenes de protección se indique la pertinencia o no de suspender cualquier régimen de visitas en supuestos relacionados con violencia de género, con anterioridad a cualquier sentencia condenatoria. Con anterioridad también se podía hacer en atención a la situación de riesgo del menor.
Se remitía el régimen de visitas al punto de encuentro más cercano al domicilio de los padres, pero en la actualidad se suspende hasta una resolución posterior
Así, en un plazo de 72 horas, muchas veces al día siguiente de su solicitud, la orden de protección resuelve también sobre este punto. Con anterioridad, en muchos casos, se remitía el régimen de visitas al punto de encuentro más cercano al domicilio de los padres, pero en la actualidad se suspende el mismo hasta una resolución posterior, que puede ser perfectamente la sentencia civil que resuelva el divorcio o las medidas paternofiliales o una vista previa, que siempre se celebra después de un periodo de varios meses.
La última reforma, la Ley Orgánica 10/2022, que ha entrado en vigor este el pasado octubre, dentro de sus principios rectores, recoge el enfoque de género y la prohibición de discriminación, principios que no sólo se extienden al ámbito penal, aunque es en este ámbito donde pueden ocasionar más problemas. Estos dos principios rectores pueden ser entendidos como complementarios, en atención a la prohibición de discriminación ya recogida en nuestra Constitución. Pero si la idea es la contraria, primar el enfoque de género, con la idea de que en una declaración judicial el testimonio femenino tenga mayor valor que el masculino, este principio puede contradecir el principio de la presunción de inocencia.
Testigo único: la propia denunciante
Y ello teniendo en cuenta que los órganos judiciales conocen la problemática dentro de una relación familiar, lo que no puede ser contrario a tener un ámbito probatorio mínimo, con testificales -la propia denunciante es una testigo en estos casos, en múltiples ocasiones el único testigo- o informes médicos que puedan demostrar la declaración de la víctima.
Por tanto, esta mención al enfoque de género como principio rector de la reforma sólo se puede entender desde la presunción de inocencia y el ser escrupuloso con las garantías penales, lo que nos lleva, en ultima instancia, a la ya indicada distinción entre el derecho penal del hecho y el derecho penal de autor, una distinción superada hace décadas.
