El Supremo desvela brechas en la lucha antifraude y pone a Hacienda bajo el foco de Bruselas

La sentencia del Tribunal Supremo (TS) que ha establecido que Hacienda no puede entrar en los dispositivos electrónicos de un ciudadano si vulnera su intimidad supone un varapalo al Fisco en el que el Alto Tribunal desvela fallos en la lucha contra el fraude. Brechas que además ponen en el foco de la Comisión Europea un compromiso del Gobierno en el Plan de Recuperación a cambio de fondos, en concreto, 8.000 millones de euros.

Y es que el TS advierte de que Hacienda sólo podría realizar de forma legal inspecciones como la que tumba en la sentencia si lo hace al amparo de una ley orgánica que regule el derecho al domicilio protegido o el de la intimidad. Y la Ley de Lucha contra el Fraude, uno de los compromisos con Bruselas, que incluye una nueva regulación sobre las polémicas inspecciones sin aviso, se salta este requisito. Una norma que precisamente se ha aprobado para intentar sortear las sentencias del Supremo que ponen trabas al Fisco en varios asuntos pero muy especialmente en estas inspecciones.

"Habría, pues, que preguntarse si los actos judiciales -auto y sentencia- están amparados por atribución de competencia de alguna clase. Dada, además, la afectación del contenido esencial de derechos fundamentales, debería existir una regulación, procedimental y sustantiva, por ley orgánica (como lo ha sido la reforma de 2015 de la Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal) que no sólo completase las muy embrionarias disposiciones sobre competencia y procedimiento que existen en nuestro ordenamiento positivo, sino que regulase de modo sustantivo los casos en que queda justificada la incidencia en un derecho fundamental, lo que afectaría no sólo a las limitaciones legítimas de éste, en aras de la consecución de un fin constitucionalmente válido, sino a las atribuciones de la Administración y de los Tribunales de Justicia", dice el Supremo.

"En todo caso, la regulación -que no existe- para dirimir la cuestión con plenitud habría de tener rango de ley orgánica (artículo 81.1 de la Constitución)", avisa la sentencia.

El varapalo

Esta sentencia anula una de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la Región de Murcia y el auto de autorización de entrada por el Juzgado de esa capital a una inspección y sienta jurisprudencia sobre las entradas de Hacienda en dispositivos móviles. Ha dirigido la defensa letrada del contribuyente Leopoldo Gandarias, socio de Koana Labs y profesor de Derecho Tributario en la UCM.

Los hechos que juzga el Supremo tuvieron lugar a principios de 2021, en el marco de una inspección sobre IRPF e Impuesto sobre el Patrimonio. En un encuentro con el contribuyente en la sede de la AEAT y viendo que se le acababa el plazo, el Fisco pretendió hacerse con el portátil del ciudadano, que llevaba siempre encima para tratar el proceso, pero éste se negó. A continuación, bajo coacciones, la AEAT tomó el portátil y procedió a copiar su contenido sin ni siquiera discriminar el de posible relevancia fiscal. La disyuntiva que ofrecía era: "O nos quedamos con el ordenador o lo copiamos y lo devolvemos", relata Gandarias.

El Fisco pretendía establecer una especie de medida cautelar por la que procedía a copiar el contenido del ordenador para no perder la posibilidad de hacerlo y a continuación pedir autorización al juez, que consiguió, así como el aval del Juzgado y el TSJ. Todo esto queda anulado por el Supremo.

Leopoldo Gandarias advierte de la importante carencia de que Hacienda no disponga de una ley orgánica para amparar estas inspecciones.

El informe del Fisco

Este asunto ha sido ocultado además por Hacienda en el informe Evaluación Intermedia de los efectos de la Ley contra el Fraude Fiscal, otro hito comprometido por el Gobierno a Bruselas que acompaña al de la Ley de Lucha contra el Fraude en el Plan, en el que se asegura que los tribunales no están cuestionando estas inspecciones.

Para la elaboración de este informe sobre la ley de Lucha contra el Fraude, el Componente 27, Reforma 1 e hito 377 del Plan de Recuperación, Hacienda ha contado con la aportación de unos colaboradores: el Foro de Grandes Empresas, el Consejo General de Colegios de Gestores Administrativos de España, la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf), la Fundación Impuestos y Competitividad (FIyC), la Fundación FIDE y las comunidades autónomas.

El compromiso con Bruselas suponía que el informe haría una evaluación provisional el 31 de diciembre de 2022, que deberá ahora actualizarse antes de que acabe el año, e introducir modificaciones en la Ley. Precisamente la evaluación de la medida entra dentro del cuarto tramo del Plan de Recuperación, que el Gobierno prevé pedir cuando la Comisión Europea avale la adenda a finales de octubre, a cambio de 8.000 millones.

Las polémicas inspecciones de Hacienda a empresas sin aviso, que el Supremo vetó en una sentencia del 1 de octubre de 2020 en la que analizó la entrada en el domicilio de una empresa sólo porque había tributado por debajo de la media del sector, son uno de los principales objetivos de la Ley de Lucha contra el Fraude, en vigor desde julio de 2021, que trata de blindarlas.

La reforma que ha promovido Hacienda pasa por modificar el artículo 113 de la Ley General Tributaria de forma que permita la entrada en las labores preparatorias del plan de inspección, antes de iniciarlo. La solicitud y la autorización judicial pueden practicarse antes del inicio formal del procedimiento. La solicitud debe incluir el acuerdo de entrada de la autoridad administrativa. Se trata de un cauce intermedio entre la vía penal y los preavisos que exige el Supremo.

Pues bien, en su primera sentencia de octubre de 2020, el Alto Tribunal ya advirtió de que este asunto, que afecta a un domicilio constitucionalmente protegido, sólo podía modificarse en una ley orgánica, y la de Lucha contra el Fraude no lo es.

Según asegura Hacienda en este informe, la ley clarifica el régimen de autorización judicial de entrada en el domicilio del obligado tributario que haya sido solicitada por la Administración Tributaria en el marco de un procedimiento de aplicación de los tributos, sin afectar al contenido del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, a la luz de la última doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

El Fisco reconoce que en los informes recibidos por los colaboradores antes citados el instrumento normativo utilizado es objeto de controversia, y apunta que "en cualquier caso, en estos momentos, todavía no ha pasado tiempo suficiente para determinar si la nueva regulación de las entradas domiciliarias ha tenido efectividad".

Incursiones crecientes

La directora de la Agencia Tributaria (AEAT), Soledad Fernández Doctor, desveló en noviembre en el Congreso sobre las entradas al domicilio protegido que Hacienda lleva 54 inspecciones a empresas, y aseguró que están teniendo un "efecto bastante inmediato", con 17 millones de ingresos y una "tendencia acelerante".

Pero lo que más llama la atención en el informe es que Hacienda asegura sobre lo inadecuado de regular este asunto en una ley no orgánica que "tampoco ha habido pronunciamientos judiciales sobre si la ley, en lo que se refiere a las autorizaciones de entrada domiciliaria, debe ser orgánica o no", cuando el Tribunal Supremo dijo el 1 de octubre de 2020 y reiteró el 23 de septiembre de 2021 que no puede hacerse de esta forma.

El caso que juzgaba en septiembre de 2021 era anterior a la entrada en vigor de la norma en julio de ese año, pero el fallo lanza, con la ley ya vigente, esta advertencia a Hacienda: "La Ley General Tributaria es una ley ordinaria y, por tanto, inidónea o inepta, por su competencia, para desarrollar el derecho fundamental, en su contenido esencial, en lo que atañe al ámbito tributario".

En este sentido, desde la AEAT se había trasladado que el Fisco no estaba realizando estas incursiones a la espera de aprobar el Reglamento de la Ley. Sin embargo, estas entradas se han venido produciendo, por lo que ha desvelado Fernández Doctor, a razón de 14 en 2021 y 40 en 2022, y al alza, como ha trasladado.

Con todo, hay cierto reconocimiento implícito por parte de Hacienda de que no es cierto lo que está diciendo sobre la inexistencia de pronunciamientos judiciales contrarios a la legitimidad de esta ley para regular este asunto. Dice que no existen estos pronunciamientos, "y mucho menos del único órgano legitimado para resolver definitivamente esta cuestión que es el Tribunal Constitucional".

El informe también vende a Bruselas reformas que desarrolla la Ley de Lucha contra el Fraude que acumulan retrasos, como la prohibición del software de doble uso y los controles sobre criptomonedas.