El TS dicta que Hacienda no puede entrar en dispositivos electrónicos de un ciudadano si vulnera su intimidad

El Tribunal Supremo (TS) ha declarado que la Agencia Tributaria (AEAT) no puede llevar a cabo el examen de la documentación contenida en un dispositivo electrónico, en este caso un ordenador personal, vulnerando derechos fundamentales como el de la intimidad, fuera de determinados casos y bajo estricto control judicial. En una sentencia de 29 de septiembre que sienta jurisprudencia -recurso de casación nº 4542/2021-, anula una sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la Región de Murcia y el auto de autorización de entrada por el Juzgado de esa capital. En ellas se permitía el acceso al ordenador del recurrente sobre la base del régimen previsto para la autorización de entrada en domicilio, suponiendo que un ordenador es un lugar equiparable a éste.

Ha dirigido la defensa letrada del contribuyente Leopoldo Gandarias, socio de Koana Labs y profesor de Derecho Tributario en la UCM. Los hechos que juzga el Supremo tuvieron lugar a principios de 2021, en el marco de una inspección sobre IRPF e Impuesto sobre el Patrimonio. En un encuentro con el contribuyente en la sede de la AEAT y viendo que se le acababa el plazo, el Fisco pretendió hacerse con el portátil del ciudadano, que llevaba siempre encima para tratar el proceso, pero éste se negó. A continuación, bajo coacciones, la AEAT tomó el portátil y procedió a copiar su contenido sin ni siquiera discriminar dentro de su contenido el de posible relevancia fiscal. La disyuntiva que ofrecía era: "O nos quedamos con el ordenador o lo copiamos y lo devolvemos", relata Gandarias.

El Fisco pretendía establecer una especie de medida cautelar por la que procedía a copiar el contenido del ordenador para no perder la posibilidad de hacerlo y a continuación pedir autorización al juez, que consiguió, así como el aval del Juzgado y el TSJ. Todo esto queda anulado por el Supremo.

La sentencia establece tres puntos de jurisprudencia. En primer lugar, que las reglas de competencia y procedimiento que la ley procesal establece para la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido para realizar actuaciones de comprobación tributarias son en principio inidóneas para autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando esa actividad se produce fuera del domicilio del comprobado y puede afectar al contenido esencial de otros derechos fundamentales distintos.

Al margen de esa inidoneidad, y aun aceptando que las mencionadas reglas sirvieran para tal fin, en segundo lugar, sería preciso seguir, a la hora de evaluar la procedencia de la autorización, la doctrina sentada por la propia Sección Segunda de la Sala Tercera del TS sobre las exigencias de la autorización de acceso a domicilios constitucionalmente protegidos por el artículo 18.2 de la Constitución -principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida-. Esto es, tales exigencias son extensibles a aquellas actuaciones administrativas que, sin entrañar acceso a domicilio constitucionalmente protegido, tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos (ordenadores, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc.) que pueda resultar protegida por los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar; al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos, tal como sucedía en este caso.

Y en tercer lugar, la sentencia estipula que esas exigencias deben ser objeto de un juicio ponderativo por parte del juez de la autorización, y no pueden basarse, de modo exclusivo y acrítico, en el relato que realice la Administración en la solicitud que dirija a la autoridad judicial, sin someter tal información a un mínimo contraste y verificación. En todo caso, el respeto a los derechos fundamentales (con máximo nivel de protección constitucional) prima sobre el ejercicio de potestades administrativas, máxime ante la falta de una regulación legal completa, directa y detallada.

Además, no hay entre las actuaciones administrativas y judiciales el más mínimo rastro de la escasa colaboración con la Inspección que se imputa al comprobado, que no se especifica, al margen de ese reproche genérico, ni se indica en qué habría consistido, pues no se precisa con detalle qué concreta información, documento o dato necesario a efectos tributarios le fue requerida al interesado y no fue atendida o se hizo tardía o incompletamente; y tampoco hay vestigio alguno de que fuera éste sancionado por tal motivo (artículo 203 de la Ley General Tributaria).

Necesidad de ley orgánica

Del mismo modo, ni el auto ni la sentencia que se anulan por el Tribunal Supremo razonan, con una argumentación específica, que sólo fuera posible el conocimiento de la información de relevancia fiscal necesaria para culminar la labor inspectora mediante la intervención en la totalidad de los archivos almacenados en el ordenador, incluidos los personales o el correo electrónico. Esto es, que no pudieran ser obtenidos los pertinentes datos por otro medio menos invasivo como, por ejemplo, requiriendo al interesado para su aportación, de lo que no hay constancia se hiciera ni que, haciéndose, tuviera un resultado infructuoso.

Leopoldo Gandarias recoge el aviso reiterado del TS y advierte de que "dada la afectación del contenido esencial de derechos fundamentales, debería existir una regulación, procedimental y sustantiva, por ley orgánica (como lo ha sido la reforma de 2015 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que no sólo completase las muy embrionarias disposiciones sobre competencia y procedimiento que existen en nuestro ordenamiento positivo, sino que regulase de modo sustantivo los casos en que queda justificada la incidencia en un derecho fundamental, lo que afectaría no sólo a las limitaciones legítimas de éste, en aras de la consecución de un fin constitucionalmente válido, sino a las atribuciones de la Administración y de los Tribunales de Justicia. En todo caso, la regulación -que no existe- para dirimir la cuestión con plenitud habría de tener rango de ley orgánica (artículo 81.1 de la Constitución)".