El separado que dejó la vivienda podrá recuperar la exención a Hacienda de los últimos 4 años

El Tribunal Supremo (TS) establece que el separado o divorciado que deja la vivienda mantiene el derecho a la exención en el IRPF en la venta de la vivienda habitual que podrá aplicarse cuando las ganancias patrimoniales obtenidas en su transmisión son reinvertidas en la adquisición de una nueva vivienda habitual. En una sentencia que ha hecho pública este miércoles, fija jurisprudencia y equipara el trato fiscal en IRPF de los cónyuges separados o divorciados que venden la anterior vivienda habitual. Este fallo puede aplicarse a la Campaña de la Renta de 2022, que empezó el 11 de abril y finaliza el 30 de junio, y al haberse publicado antes del 30 de junio afecta también a 2018, todavía no prescrito, y siguientes.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial sobre uno de los aspectos más controvertidos del derecho a la exención en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuando las ganancias patrimoniales obtenidas en la transmisión de vivienda habitual son reinvertidas en la adquisición de nueva vivienda habitual.

En los casos en que el cese de la situación de residencia efectiva se haya producido con más de dos años de antelación a la fecha de la transmisión de la vivienda, la Administración Tributaria ha venido interpretando que no se cumpliría uno de los requisitos para la exención de las ganancias, el que exige que la vivienda hubiera constituido la residencia efectiva del cónyuge que pretender obtener la exención, bien en la fecha de la transmisión o al menos en cualquier día dentro de los dos años anteriores a la misma. Esta circunstancia puede no concurrir en cónyuges que debieron abandonar la vivienda habitual familiar por atribución del uso al otro cónyuge.

El caso que juzga el TS viene de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) que reconoció este derecho a un contribuyente.

En la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda), número 553/2023, de 5 de mayo de 2023, dictada en el recurso de casación 7851/2021, se enjuicia un caso en el que la Agencia Tributaria del Estado denegó la exención de la ganancias por venta de la vivienda habitual por este motivo, pese a cumplirse el resto de requisitos.

El Tribunal Supremo declara como criterio jurisprudencial que "en las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del artículo 41 bis del RLIRPF [Reglamento de la Ley del IRPF] se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma".

Efectos en la Campaña de la Renta

"Con esta sentencia se fija una jurisprudencia que profundiza en la interpretación integradora del conjunto de requisitos para disfrutar de la exención por reinversión en vivienda habitual, y garantiza la igualdad de trato de los cónyuges afectados por estas situaciones", remacha el Supremo en una nota.

La sentencia tiene plenos efectos en la Campaña de la Renta en curso. Quienes ya hayan presentado su declaración pueden rectificarla en periodo voluntario. Asimismo, al haberse publicado antes del 30 de junio afecta a 2018 entre los últimos años no prescritos, ya que este ejercicio prescribirá cuando finalice esta Campaña, y a 2019, 2020, 2021 y 2022. Esaú Alarcón, socio en Gibernau, celebra la fecha de publicación de la sentencia y anima a los contribuyentes afectados a aplicarse esta exención y a reclamarla por los últimos cuatro años no prescritos.

Leopoldo Gandarias, socio de Koana Labs y profesor de Derecho Tributario en la UCM, advierte de que la Dirección General de Tributos y el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) vienen considerando que la exención por reinversión es una opción tributaria, con lo que se puede complicar la solicitud de rectificación de los periodos no prescritos si la Agencia Tributaria decide acogerse a esta posición.

Frente a esta eventualidad puede explorarse acudir a la doctrina más reciente del TEAC -resoluciones de 23/1/2023, 31/1/2023 y 28/3/2023- sobre la interpretación de la irrevocabilidad en conexión con la cláusula rebus sic stantibus, detalla Gandarias. Es decir, que la irrevocabilidad de las opciones debe interpretarse y entenderse "rebus sic stantibus" –estando así las cosas o mientras estas no cambien–. En caso de que se produzca una modificación sustancial en las circunstancias que llevaron al ejercicio de una u otra opción, como parece ocurrir en este caso, deberá otorgarse al contribuyente la posibilidad de mudar la opción inicialmente emitida a través de los procedimientos previstos a tal efecto por el ordenamiento jurídico -esto es, la rectificación de autoliquidación-.