Despedimos el pasado año 2021 con una nueva ampliación de la moratoria concursal en idénticos términos en los que fue aprobada cuando estalló la crisis sanitaria derivada del Covid-19, en marzo de 2020. Con esta tercera extensión consecutiva, los deudores insolventes españoles continúan exentos de la obligación de solicitar la declaración de concurso de acreedores, esta vez, hasta el próximo 30 de junio de 2022.
El exceso de optimismo contenido en la parte expositiva del Real Decreto-ley del mes de noviembre de 2021 al valorar los efectos de las medidas prorrogadas, colisiona con los verdaderos niveles de concursalidad y destrucción del tejido empresarial nacional que, según los datos recogidos por Iberinform y publicados en el BOE, sufrieron el pasado mes de enero contundentes incrementos interanuales.
Concretamente, las declaraciones de insolvencia de las empresas españolas sufrieron el pasado mes de enero un incremento interanual del 15%, siendo Cataluña con un 28% la comunidad autónoma en la que más se ha visto incrementada la declaración de concursos si se compara con el mes de enero del año anterior, seguida por las comunidades de Madrid y la valenciana con un 19% y 18%, respectivamente.
Por su parte, el incremento interanual de las disoluciones empresariales españolas es aún mayor, al haberse disuelto un total de 4.067 empresas en enero de 2022, lo que conlleva un incremento del 20% respecto al mismo periodo de 2021.
Resulta harto difícil detectar las bondades de la moratoria concursal que continuará vigente en nuestro país hasta el próximo verano, pues lo cierto es que, pese a que la realidad social y empresarial ha evolucionado sustancialmente desde marzo de 2020 —momento en el que, recordemos, existía un confinamiento generalizado de la población— , la moratoria concursal se ha mantenido estática, sin sufrir matiz alguno, es decir, sin adaptase a la efectiva reactivación de la economía.
Es inexplicable que una moratoria concursal universal para todas las empresas españolas por un periodo de duración superior a dos años se proclame como una medida tendente a preservar la continuidad de las mismas, por cuanto, en fecha actual, ya podemos asumir razonablemente que las compañías que no hayan remediado su situación de insolvencia derivada de la crisis, no lo lograrán porque se les extienda durante un mayor plazo la exoneración de solicitar la declaración de concurso de acreedores.
Es inexplicable que una moratoria concursal universal para todas las empresas españolas por un periodo de duración superior a dos años se proclame como una medida tendente a preservar la continuidad de las mismas
La continuidad de la moratoria concursal sólo favorecerá la preexistencia de empresas sin actividad, popularmente conocidas como zombis. Y es que, a diferencia de lo que ocurre en otros países occidentales, el legislador español no exige ningún tipo de requisito para acogerse a la moratoria, ni realiza control alguno sobre la salud financiera de estas compañías.
Más allá del mero sentido de responsabilidad empresarial que pueda motivar el efectivo incremento de la declaración de concursos encontrándose vigente la moratoria concursal, existen otras razones que pueden justificarlo.
Por un lado, la solicitud de declaración concursos voluntarios en el periodo actual puede responder a la evitación de responsabilidades por parte de los administradores sociales de las compañías, pues no debe perderse de vista que la moratoria concursal no puede concebirse en modo alguno como un paraguas ilimitado de exoneración de la responsabilidad de éstos frente a acreedores, sino que durante el periodo de vigencia de la moratoria concursal las Administraciones Públicas pueden continuar ejercitando acciones de derivación de responsabilidad frente a los administradores sociales, que no se encuentran relevados de sus inherentes deberes de lealtad y diligencia.
La continuidad de la moratoria concursal sólo favorecerá la preexistencia de empresas sin actividad, popularmente conocidas como zombis
Asimismo, la actuación llevada a cabo durante este periodo de aparente blindaje deberá ser analizada por la administración concursal que se designe en concursos solicitados tras el fin de la moratoria, entre otras cuestiones, para decidir sobre la calificación como fortuita o culpable del mismo.
Otro de los motivos que pueden justificar el incremento de la concursalidad encontrándose vigente la moratoria concursal, es que las compañías insolventes dispongan de una propuesta vinculante de adquisición de su unidad productiva que les lleve a aportarla con urgencia en el Juzgado Mercantil competente junto con su solicitud de declaración de concurso, para, de esta forma, preservar la continuidad de la actividad empresarial bajo la gestión del tercero adquirente.
Esta transmisión de unidades productivas es una solución de continuidad de compañías insolventes muy favorecida por la legislación nacional y europea, así como por nuestros Magistrados de lo mercantil —de Madrid y Barcelona, entre otros— que han venido incluso desarrollando los denominados protocolos pre-pack que facilitan la venta exprés de unidades productivas del deudor concursado tras un proceso de enajenación competitivo antes de la existencia del concurso.
Manuel García-Pozuelo es Asociado Senior del Departamento Procesal, Concursal y Arbitraje de Eversheds Sutherland
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