Recientemente ha vuelto a estar en primera línea informativa todo lo relativo a la gestación subrogada. La situación que han vivido unas parejas en Ucrania, a la espera de poder obtener los pasaportes para sus hijos, engendrados mediante ese método (gestado por otra mujer que recibió una contraprestación económica a cambio) ha situado en el centro del debate una cuestión que suscita tantos partidarios como detractores. No es, desde luego, un tema fácil ni pacífico, y el consenso tanto en la sociedad como en la doctrina jurídica, y aún más entre partidos políticos, está en estos momentos más que lejano.
Lo primero es definir qué se entiende por gestación subrogada, que no es más que un contrato por el que la mujer gesta un bebe, para posteriormente renunciar a su filiación y entregárselo, contrato mediante, a la pareja para quien lo ha gestado.
En España, la ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción asistida no permite la denominada gestación subrogada, siendo nulos los contratos realizados para dicho fin. El artículo 10 de la citada Ley establece que serán nulos de pleno derecho los contratos por los que se convenga la gestación, con o sin precio a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratado o de un tercero.
En España, son nulos de pleno derecho los contratos por los que se convenga la gestación, con o sin precio a cargo, de una mujer que renuncia a la filiación materna
A pesar de ello, en el año 2010 la Instrucción de 5 de octubre dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) estableció determinados criterios de admisión para la inscripción en el Registro Civil español de los nacidos en el extranjero a través de la gestación por sustitución, exigiendo la existencia de sentencia o resolución judicial extranjera que acreditase la filiación, en la cual se garantizase el cumplimiento de los derechos de la madre gestante así como el interés superior de los menores.
Es decir, aún a pesar de establecer la Ley que este tipo de contratos son nulos de pleno derecho, se admitió la posibilidad de inscripción de la filiación de los menores nacidos por gestación subrogada, situación reforzada por las Sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del año 2014, por las que condenaba al Estado francés por impedir el registro de unos niños nacidos por gestación subrogada. Francia rechazó la inscripción en base a una legislación análoga a la española, por la que se declara que estos contratos son nulos, si bien, el Tribunal de Estrasburgo considera que no se pueden denegar estas inscripciones, debiendo primar siempre la protección e interés de los menores.
En consonancia con las Sentencias del TEDH, en el año 2015 el Tribunal Supremo, dictó resolución judicial, por la que y aún no admitiendo la inscripción del a filiación por gestación subrogada por ser contraria a la ley española, si instó al Ministerio Fiscal a iniciar la protección e los menores en su núcleo familiar, en salvaguarda del principio del interés del menor.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó en 2014 al Estado francés por impedir el registro de unos niños nacidos por gestación subrogada
En la actualidad la inscripción de nacimiento en el Registro Civil español de menores nacidos por gestación subrogada es admisible, si la normativa legislativa que regula la gestación en los países donde nace el menor es compatible con la ley y jurisprudencia española, esto es, la existencia de una resolución judicial que garantice todos los derechos de la madre gestante, así como la salvaguarda de los intereses de los menores, y los requisitos procesales.
Si bien, la crisis ocurrida en Ucrania ha puesto de manifiesto los problemas existentes, cuando dicho país no garantiza ni cumple con lo dispuesto en la normativa española, y que ha generado en los últimos meses criterios cambiantes en un espacio muy breve de tiempo, anulando el Ministerio de Justicia la instrucción dictada por la DGRN en el mes de febrero de 2019, por la que se admitía la inscripción de los niños nacidos por gestación subrogada mediante la acreditación por prueba biológica de la paternidad o maternidad.
El debate sobre la gestación subrogada continua, considerando unos sectores jurídicos que dicha práctica conlleva la mercantilización del cuerpo de la mujer y que, incluso, su regulación permitiría legalizar una practica que debe ser prohibida por dicho motivo; mientras que, en contraposición, otros creen necesario y fundamental proceder a regularizar la misma, con el fin de evitar fraudes como los que se ha producido hasta el momento. En todo caso, una vez que se ha producido el hecho, se deben proteger por encima de todo los derechos del niño.
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