Estas últimas semanas se está hablando mucho sobre la decisión adoptada por Ferrovial de trasladar su sede social de España a los Países Bajos. Hay muchos comentarios que no comparto, porque me parecen injustos por infundados. Debemos empezar recordando que el traslado de la sede social de una sociedad residente en un Estado miembro a otro de la UE es un derecho que se recoge desde 2005 en la Directiva de Fusiones. Existe desde 1990 (actualmente, Directiva 2009/123/CEE) y su espíritu es permitir realizar una serie de operaciones en el marco de las reorganizaciones empresariales (además del citado traslado, la fusión, la escisión, el canje y la aportación de rama de actividad), al amparo de un régimen de neutralidad y diferimiento impositivo. Los costes fiscales no deben operar como cortapisa de dichas operaciones de reestructuración corporativa.
A mayor abundamiento, en los últimos años el empresariado español no sólo está luchando para afrontar una constante y creciente presión fiscal a nivel estatal, sino por capear algo más difícil de superar: la cada vez mayor inseguridad jurídica.
Las inversiones empresariales no están totalmente condicionadas, pero sí generalmente influidas por la fiscalidad aplicable a las mismas. Y no hay mayor forma de disuadir las inversiones que a base de continuos cambios legislativos. Algunos de ellos -los peores- se dan de forma repentina y con torpezas mayúsculas de técnica legislativa. Estas últimas impiden a los contribuyentes ampararse en alternativas legales de menor coste fiscal, lo que finalmente deriva en que dichos contribuyentes acaben abortando su inversión o llevándola a cabo en o desde otra jurisdicción.
Con motivo del cambio de sede de Ferrovial de España a los Países Bajos, de éstos se ha hablado con ignorancia y hasta con cierta inquina. Que si son un paraíso fiscal en Europa (cuando en puridad técnica ni siquiera aplica ya el término "paraíso fiscal" en España, sustituido por el de "jurisdicción no cooperativa" por la Ley 11/2021 de medidas de prevención y lucha contra el Fraude Fiscal), mientras que su tipo impositivo en el Impuesto sobre Sociedades es 0,8 puntos porcentuales superior al español. Lo que tiene Holanda es no sólo una fiscalidad de innegable atractivo, sino -sobre todo- una admirable estabilidad legislativa.
Lo que tiene Holanda es no sólo una fiscalidad de innegable atractivo, sino, sobre todo, una admirable estabilidad legislativa
Así, a título de ejemplo, el régimen de exención sobre la participación data de 1969 y se ha mantenido desde entonces con los mismos requisitos, sobre los que simplemente ha habido doctrina y jurisprudencia variada en la interpretación de su aplicación. Y dicha seguridad jurídica indisociable y que dimana de la citada estabilidad legislativa seguro que habrá influido, entre otros tantos factores (como la posibilidad de cotizar en EEUU), en la decisión adoptada por Ferrovial, pues en España la seguridad jurídica lamentablemente brilla cada vez más por su ausencia.
A los constantes cambios legislativos, algunos de ellos apresuradamente tramitados mediante no un uso sino un abuso de la figura del Real Decreto, se unen incomprensibles bailes de criterios de los tribunales a peor para el contribuyente (v.gr. la fiscalidad de los intereses de demora abonados por la Administración Tributaria que falló recientemente el Tribunal Supremo); inexplicables resoluciones de la Dirección General de Tributos, priorizando la recaudación (v.gr. la V2265-21 de 12 de agosto negando la exención sobre la participación de proyectos de energías renovables); o el pernicioso sistema de retribución variable de los inspectores de Hacienda, que les permite percibir su bonus pese a incoar actas sin base legal, que luego pierde la Administración Tributaria en el orden jurisdiccional, resultando inocuo para el actuario.
Ante la creciente sensación de estado bolivariano, otras empresas pueden acabar emulando la senda marcada por Ferrovial
Si a todo lo anterior añadimos los insultos a la clase empresarial, los comentarios desconsiderados por parte incluso del presidente del Gobierno ("los hombres con puros"), la negligencia -por no utilizar otro término- en la gestión de los fondos europeos y los comentarios sobre represalias a Ferrovial por la decisión tomada, creo que no sólo justifican la decisión tomada por dicha empresa, sino que, ante la creciente sensación de estado bolivariano, otras empresas pueden acabar emulando la senda marcada por Ferrovial, consiguiendo así el actual Gobierno de España, una vez más, el efecto contrario al deseado.
Por lo tanto, son incomprensibles el proceder y las reacciones del Gobierno central, pero es perfectamente legítima, lógica y comprensible, tanto desde un prisma empresarial como legal, la decisión adoptada por Ferrovial.
O este Gobierno cuida más del empresariado español, o Ferrovial será la primera pero no la última gran empresa española que busque latitudes más estables y serias, donde el Estado de Derecho sea algo sagrado, por el respeto a unos contribuyentes que, al fin y al cabo, somos los que pagamos los sueldos de nuestros mejorables políticos.
José María Cusí es experto en Derecho Fiscal y socio director de Legal Added Value
