'Doctrina Falciani': El Supremo avala que Hacienda use datos robados por trabajadores de sus empresas

Hacienda puede usar datos sustraídos a una empresa por un trabajador para iniciar una inspección y sustentar actas y sanciones. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo (TS) en una sentencia que interpreta la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) del 'caso Falciani', el informático que robó datos de clientes de HSBC Suiza que acabaron en manos de distintas Haciendas, entre ellas, la española. El propio Supremo avaló la citada lista en 2017 como prueba para condenar por delito fiscal y uno de los afectados acudió al TC. El fallo del Constitucional actualizó la doctrina sobre la prueba ilícitamente obtenida. El Supremo estipula ahora que el trabajador no ha vulnerado el domicilio constitucionalmente protegido de la empresa como ésta alegaba, a diferencia de lo que suele entender el TS en los registros por sorpresa que realiza Hacienda. Podrá discutirse si el trabajador incurrió en alguna infracción de normas o contratos, pero no que se haya vulnerado la inviolabilidad del domicilio social, dicta.

Los hechos que ha analizado el TS afectan a Embutidos Maybe, una empresa que recurrió acuerdos de 2017 de la Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Asturias, por los que practicó una liquidación en relación con las retenciones a cuenta del IRPF de 2013 y 2015, e impuso cuatro sanciones por infracciones graves. Actuaciones que fueron confirmadas por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias (TSJA).

Antes de que empezara la inspección, un antiguo trabajador de la empresa presentó una denuncia en la que ponía en conocimiento de la Administración Tributaria hechos que suponían la comisión de infracciones tributarias por parte de la entidad. Se evidenciaba la existencia de una contabilidad paralela a la oficial, con compras y ventas no declaradas y el pago de "sobresueldos" a los trabajadores no reflejados en nómina. La Inspección, tras corroborar la veracidad de varios de los datos incluidos en la denuncia, utilizó la información contenida en ésta como base de la regularización.

La empresa alegó que la sentencia del TSJ de Asturias infringe la doctrina constitucional de la sentencia del TC nº 97/2019 de 16 de julio (caso Falciani) que actualiza la interpretación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) conforme al artículo 24.2 de la Constitución. Considera que omite el primer elemento de juicio de ponderación que debe hacerse sobre los intereses en conflicto cuando se valora la exclusión de una prueba ilícitamente obtenida para dilucidar si se ha vulnerado un derecho fundamental.

Asimismo, estimó que la sentencia recurrida tampoco realiza correctamente el segundo juicio de ponderación, por cuanto que no hace un examen del parámetro de control interno ni del control externo y que, con base en el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no deberían haberse admitido pruebas contaminadas por haberse obtenido mediante una violación del derecho a la inviolabilidad de su domicilio.

El abogado del Estado advierte de que la empresa alegó subsidiariamente la vulneración de derechos fundamentales, pero sin concretar qué derecho o libertad fue violentado, y se centró en que el empleado denunciante se había apropiado de documentos sin consentimiento, de modo que no alegó vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Es en los escritos de preparación e interposición del recurso de casación donde, por primera vez, se explicita la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, pero sin argumentar por qué.

En todo caso, la Abogacía del Estado aduce que no hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues en el supuesto que se trata, en el que un trabajador accede a su centro de trabajo, legítimamente conoce datos y tiene en sus manos documentos, de los que luego hace un uso no autorizado por su empleador. "Podrá discutirse sobre si el trabajador incurrió en alguna infracción de normas o contratos, pero está fuera de lugar considerar la vulneración de la inviolabilidad del domicilio social, pues era completamente legítima la presencia del trabajador en él y era legítimo el acceso del trabajador a los datos y documentos", plantea, y añade que "la Constitución lo que le garantiza al titular del domicilio es que en él no se hará "entrada o registro" sin su consentimiento o resolución judicial. Pero ninguna "entrada" hace quien está legítimamente dentro, y ningún "registro" quien tiene en su conocimiento y posesión los datos y documentos en cuestión por razón de las tareas o funciones que el empresario le encomienda". En consecuencia, ningún derecho o libertad fundamentales están afectados.

La 'lista Falciani'

Asimismo, sostiene que no hubo vulneración de las exigencias de análisis derivadas de la doctrina constitucional, en particular de la sentencia Falciani. El TSJA no estaba obligado a efectuar el juicio de ponderación al no existir violación de un derecho o libertad fundamental.

El Supremo analiza la primera sentencia que trata la regla de la exclusión probatoria, la del TC 114/1984 de 29 de noviembre, que estipula que el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida es un conflicto de intereses protegidos jurídicamente entre la búsqueda de la verdad y los derechos subjetivos, en el que deben prevalecer estos.

Esta sentencia sitúa la causa de la regla de exclusión en la fuerza de los derechos fundamentales. Por consiguiente, la ilicitud probatoria y sus efectos resultan de aplicación, con independencia del carácter público o privado del agente causante del menoscabo del derecho fundamental. La exclusión de la prueba debe imponerse ante el menoscabo de derechos fundamentales, pero no de otro tipo de derechos subjetivos. Esta distinción permitió introducir la diferenciación entre la prueba ilícita y la prueba irregular: la primera sería la que resultaría lesiva de los derechos fundamentales, mientras que la segunda no afecta a aquellos, por lo que su exclusión no vendría impuesta constitucionalmente.

En relación con la lista Falciani, la sentencia del Tribunal Supremo que la admitió como medio de prueba establece que la regla de exclusión probatoria contenida en el artículo 11.1 de la LOPJ pretende evitar los excesos policiales y de otros agentes del Estado durante la persecución de los delitos, de manera que no resulta aplicable al particular que obtiene ciertos medios de prueba. Se concibe para aplicarse a las actuaciones de los poderes públicos, a fin de desincentivar la realización de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales. En consecuencia, resultan admisibles los medios de prueba cuando el quebranto sea cometido por un particular.

Posteriormente, el Pleno del Tribunal Constitucional declaró que la obtención de datos bancarios de la 'lista Falciani' no vulneraba el derecho a la presunción de inocencia ni a un proceso con todas las garantías.

No cabe alegar ante el TS una infracción de nuevas

El TS advierte de que no puede pasarse por alto, como aduce el abogado del Estado, que la empresa no alegó en la instancia la vulneración concreta de un derecho fundamental, pues no especificó qué concreto derecho o libertad había sido vulnerado por la apropiación y uso en la denuncia de datos y documentos de la sociedad a los que el trabajador había accedido cuando estaba en la empresa y para cuya apropiación no estaba autorizado. Es sólo en los escritos de preparación e interposición cuando explicita, por primera vez, que "resulta patente la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de mi representada llevado a cabo para la obtención de la prueba".

No cabe que el recurso de casación se desvincule del caso concreto objeto de enjuiciamiento, insiste el Supremo.

Dados los términos del auto de admisión, lo primero que habrá que determinar es si en la obtención de datos y documentación que han servido de base para la regularización tributaria se han podido vulnerar, directa o indirectamente, derechos o libertades fundamentales. Para ello habrá que partir de que la prueba ilícita es aquella obtenida con violación de derechos fundamentales, de forma que los restantes supuestos de prueba producida con quebranto de normativa legal, si bien pueden quedar englobados bajo el título de prueba irregular, no pueden considerarse como prueba ilícita. El presupuesto de que parte la sentencia del TC es la violación de un derecho fundamental sustantivo. Y eso es precisamente lo que se discute aquí: si la apropiación por el antiguo trabajador de datos y documentación a los que había accedido cuando estaba en la empresa y para cuya apropiación no estaba autorizado se hizo conculcando el derecho fundamental sustantivo a la inviolabilidad del domicilio.

Pues bien, el TS considera que no hubo infracción del artículo 18 de la Constitución. El empleado denunciante entraba en las dependencias de la empresa con plena legitimidad, al constituir simultáneamente domicilio y centro de trabajo. El Supremo se suma al abogado del Estado y señala que podrá discutirse si el trabajador incurrió en alguna infracción de normas o contratos, pero no que se haya vulnerado la inviolabilidad del domicilio social.

En materia de inviolabilidad del domicilio lo crucial es acceder con la única llave constitucionalmente idónea, el consentimiento de su titular o una autorización judicial. Ahora bien, ninguna "entrada" ilegítima hace quien está legítimamente en el domicilio social por tener su centro de trabajo y ningún "registro" ilegítimo realiza quien tiene conocimiento y posee los datos y documentos por razón de las tareas o funciones que tiene encomendadas por el empresario, insiste el TS.

Distinto será que la actuación del trabajador, apoderándose sin permiso del empresario de datos y documentos a los que tenía acceso por razón de su trabajo, pueda ser antijurídica por infringir obligaciones inherentes a su relación laboral o normas sobre protección de secretos etc., pero estas posibles infracciones no comportan la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

En consecuencia, el TSJA no estaba obligado a realizar el juicio de ponderación" a que se refiere el TC pues la obtención de los elementos de prueba ha sido conforme con la Constitución.

'Ley Whistleblowing'

Asimismo, el TS subraya que hay que hacer mención, aunque no resulte de aplicación por razones temporales, a la publicación el 21 de febrero de 2023 en el BOE de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que ha entrado en vigor el 13 de marzo, y que transpone la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (Directiva de Whistleblowing).

Esta ley pretende reforzar la cultura de cumplimiento de las entidades públicas y privadas mediante la protección de los denunciantes que informen sobre infracciones conocidas en el contexto laboral o profesional, destaca el Supremo, que advierte de que "protege a cualquier persona que en un contexto laboral o profesional haya obtenido información sobre presuntas infracciones, ya sea en el sector público o en el privado".