El Consejo de Estado afea al Gobierno la "urgencia" y la "complejidad" de los nuevos impuestos

El Consejo de Estado advierte a Hacienda de la "especial complejidad" de los impuestos a banca y energéticas, cuya Orden Ministerial con los modelos de declaración ha tenido que examinar con "urgencia". En su dictamen sobre la norma, detecta falta de "precisión" y "claridad", y por ello considera que el Fisco debería haber desarrollado un Real Decreto que explicara la ley y su aplicación práctica, en particular un asunto de relevancia máxima como es a quién afectan los tributos. De hecho, el máximo órgano consultivo da cuenta de un informe de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, la unidad que se encarga de vigilar al IBEX y a las grandes multinacionales, en el que este cuerpo de élite de la Inspección que debe controlar precisamente a los grandes bancos y energéticas también pide aclaraciones.

El Consejo de Estado se suma a las críticas de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes y subraya la "evidencia" de que eran necesarias aclaraciones y alerta de que la Orden no es el instrumento adecuado. "Se ha puesto de manifiesto en el expediente la complejidad de las reglas establecidas para determinar cómo se calcula y opera dicho importe neto de la cifra de negocios a los efectos de determinar los sujetos obligados al pago del gravamen en el caso de grupo de consolidación fiscal o de grupo mercantil. Así resulta de diversos escritos de alegaciones y también, en especial, del informe emitido por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, que evidencia la necesidad de un complemento normativo que aporte precisión y claridad a los términos de la Ley 38/2022 y a su aplicación práctica, para lo cual es evidente que la Orden proyectada no es el instrumento normativo adecuado", constata.

La proposición de ley que crea los impuestos a banca y energéticas, que registraron los Grupos Socialista y de Podemos en el Congreso el 28 de julio, establecía ya entonces que el primer pago anticipado del 50% se cobraría entre el 1 y el 20 de febrero, y así lo refleja la ley publicada en el BOE el 28 de diciembre. Pero no ha podido hacerse en fecha porque el proyecto de Orden con los Modelos de declaración, en audiencia pública a finales de diciembre, estaba en el Consejo de Estado.

Se da la paradoja de que el Gobierno decidió tramitar los impuestos como proposición de ley para sortear el Consejo de Estado y acelerar el proceso. Sin embargo, el reglamento de los impuestos debe pasar por el máximo órgano consultivo.

El Consejo de Estado emitió el dictamen el pasado jueves 2 de febrero, cuando el proyecto de Orden Ministerial con los modelos de declaración de los impuestos de banca y energéticas le llegó el 18 de enero. Finalmente Hacienda publicó la Orden en el BOE el pasado viernes y se ha podido realizar el pago desde este sábado 4 de febrero.

El retraso en la tramitación de esta Orden se suma al de los reglamentos que desarrollan los Modelos de declaración de criptomonedas y de software de doble uso, éste último devuelto a Hacienda por el Consejo de Estado por sus carencias, según fuentes del alto órgano consultivo.

Estas dilaciones se producen en un contexto de malestar del Consejo de Estado con la manera de legislar del Gobierno de Pedro Sánchez que ha trascendido en un durísimo dictamen del que ha informado Vozpópuli sobre un proyecto de ley que adaptaba varias Directivas de temas inconexos. El Consejo denunció "urgencias injustificadas", que afectan a la calidad de las leyes y al "control de legalidad y constitucionalidad", avisó de "garantías" que "se resienten", y exigió "respeto" a su función y al marco legal.

Falta claridad

El Consejo de Estado empieza su dictamen sobre la Orden de Hacienda con los Modelos de declaración de los nuevos impuestos advirtiendo de que no puede analizar las observaciones que han remitido varios organismos sobre la propia Ley 38/2022 y que cuestionan la constitucionalidad de los gravámenes temporales, su naturaleza o sus efectos, ya que exceden del proyecto normativo sometido a consulta.

Han formulado alegaciones en el trámite público a Hacienda la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA), Operadores Independientes del Sector Energético (UPI), la Asociación Española de Operadores de Productos Petrolíferos (AOP) y Petronieves, S. L., constata.

Sobre la ausencia de un Real Decreto que desarrolle la ley, el Consejo de Estado destaca que se ha pronunciado en numerosas ocasiones de forma desfavorable sobre la técnica legislativa -denominada de la habilitación per saltum-, con arreglo a la cual la norma con rango legal habilita directamente a los titulares de departamentos ministeriales o de otros órganos subordinados a ellos para que procedan a su desarrollo. "Se trata de una técnica que altera la secuencia normal que debe seguir la habilitación normativa [...]. En la medida en que dicha alteración tiene consecuencias en el régimen de atribución de competencias y en el sistema de control jurisdiccional de las normas reglamentarias, es preciso hacer un uso restringido de esta técnica, estableciendo las cautelas necesarias para garantizar su carácter excepcional".

Que hubiera un Decreto sería la "la secuencia normal", insiste, aunque admite que ello "no es óbice para que, con carácter excepcional y acotado, la norma legal pueda deferir directamente a una orden ministerial la regulación de ciertos aspectos del régimen jurídico en ella contenido, incluso aunque trasciendan los aspectos puramente organizativos y procedimentales".

El Consejo de Estado acaba entrando así a analizar la propia ley, ya que cree que la Orden que analiza no es suficiente para explicarla. Advierte de que la "complejidad de las reglas establecidas para determinar cómo se calcula y opera el importe neto de la cifra de negocios a los efectos de determinar los sujetos obligados al pago del gravamen en el caso de grupo de consolidación fiscal o de grupo mercantil [...] evidencia la necesidad de un complemento normativo que aporte precisión y claridad a los términos de la Ley 38/2022 y a su aplicación práctica, para lo cual es evidente que la Orden proyectada no es el instrumento normativo adecuado".

Asimismo, el dictamen "echa en falta un informe en el que se examinen las principales observaciones formuladas y se justifique su incorporación al texto proyectado o su rechazo, limitándose la memoria a señalar que las observaciones e informes recibidos han sido tenidos en cuenta en la redacción final del proyecto de orden. Este informe hubiera resultado especialmente conveniente, habida cuenta de que en el trámite de audiencia se han formulado objeciones de legalidad al texto proyectado", avisa.

Las prisas del Gobierno con esta norma también le han afectado en la urgencia con la que debía emitir su dictamen. Cuenta que AOP solicitó audiencia y se le concedió un plazo de tres días para formular alegaciones. También lo reclamó CEOE, pero "se denegó por razón de la urgencia" con que había sido solicitada la consulta y habida cuenta de que la entidad ya intervino en el trámite de audiencia abierto por el Ministerio de Hacienda.

No son impuestos

Otro de los asuntos que cuestionan las alegaciones es que se trata de impuestos aunque el Gobierno decida no llamarlos así. El Consejo de Estado se inhibe en este punto, una "decisión del legislador, que ha elegido esa concreta fórmula para contribuir a los objetivos del "pacto de rentas", y es claro que no corresponde a este Consejo de Estado, al hilo del proyecto de Orden sometido a consulta, examinar si los nuevos gravámenes son o no auténticos tributos, como se ha apuntado reiteradamente en el trámite de audiencia, debiendo atender exclusivamente a su configuración legal".

Y "desde esta perspectiva", concluye que "no se objeta el texto proyectado, que se ciñe exclusivamente a la aprobación de los modelos correspondientes, con referencia a los plazos y a los obligados a su presentación por remisión a los preceptos correspondientes de la Ley 38/2022, y al procedimiento de presentación electrónica e ingreso de la prestación y del pago anticipado, remitiéndose con carácter general a las previsiones de la Orden HAP/2194/2013, de 22 de noviembre, por la que se regulan los procedimientos y las condiciones generales para la presentación de determinadas autoliquidaciones".