El Estado de Derecho es el límite del poder arbitrario del Gobierno. Posiblemente sea “Ser o no ser, esa es la cuestión” de Hamlet la expresión más conocida de las obras de William Shakespeare; pero la segunda corresponde a la pronunciada por Ricardo III, desprovisto de su caballo en la Batalla de Bostworth de 1485, cuando exclama de modo desesperado varias veces: ¡Mi reino por un caballo! La causa de que este título haya sido el más representado del dramaturgo inglés por excelencia ha sido la pasión humana desarrollada en ella: la ambición por el poder. En efecto, Ricardo III se confiesa al comienzo de la obra como un ser deforme en tal grado que hasta los perros le ladran al pasar y, en consecuencia, ha decidido que será un ser malvado, falso y traicionero. A fin de satisfacer su ambición por el poder: mata a su hermano el rey Eduardo IV; a su hermano Clarence, sucesor al trono; y a sus dos jóvenes sobrinos, hijos del monarca y herederos de la corona. La estrategia para lograr esta finalidad es la siguiente: envenena la relación del rey y de su hermano Clarence; hace cómplice incondicional suyo a Brakenbury, guardián de la Torre de Londres donde se encierran los presos; y encarga la muerte de sus sobrinos al despiadado Tyrrel, sicario que solo valora la recompensa y carece de escrúpulo alguno ante la magnitud del asesinato de los niños inocentes. Junto a esta crueldad premeditada e insaciable en el camino del poder, Ricardo III es un seductor incomparable: cautiva a la reina lady Ana, esposa de su hermano Eduardo, alabando su belleza en primer lugar y justificando la muerte de su esposo el rey por su amor hacia ella y para darle un marido mejor, que no es otro que el propio Ricardo.

Asimismo, aduce como razón justificadora del asesinato de sus sobrinos su condición de ser hijos bastardos, dado que la madre no era la legítima esposa del rey Eduardo en su alumbramiento. Las revisiones posteriores han demostrado que el rey Ricardo III no era ni tan deforme ni tan malvado; pero el autor se basa en la historia construida por la dinastía triunfante de los Tudor, de la que la reina Isabel I, hija de Enrique VIII y de la decapitada Ana Bolena, era la reina sucesora, coetánea y protectora del escritor.

De este modo, se acaba imponiendo el parlamentarismo inglés, sistema de gobierno integrado por dos Cámaras, que acaba institucionalizándose en Europa

Dos siglos y medio después de la aparición de Ricardo III se produce el enfrentamiento militar entre el Rey absoluto y el Parlamento, y tras 40 años de guerras civiles, muerte de dos reyes, cambio de monarquía y enfrentamientos religiosos se impone el Parlamento sobre el monarca. Guillermo III de Orange, casado con María hija del rey depuesto Jacobo II, firma su sumisión a las leyes del Parlamento. De este modo, se acaba imponiendo el parlamentarismo inglés, sistema de gobierno integrado por dos Cámaras, que acaba institucionalizándose en Europa, ya en su modalidad monárquica o republicana.

 No obstante, frente al modelo parlamentario monárquico inglés se impone un siglo después, tras la independencia de las colonias americanas, un modelo de Estado de Derecho más genuino, perfeccionado y desde luego desprovisto de toda representación política de la nobleza y de la iglesia, el denominado sistema presidencialista: ante la tradición del sistema parlamentario inglés, Estados Unidos establece una Constitución escrita; frente a la distinción formal entre el Legislativo y el Ejecutivo del parlamentarismo, se institucionaliza la separación real y formal de estos dos poderes, pues ambos son elegidos por el pueblo; y, sobre todo, se constitucionaliza un Poder Judicial institucionalizado en el Tribunal Supremo como garante de la Constitución, cuyos nueve miembros son nombrados de modo conjunto por el Ejecutivo y el Legislativo, aunque el carácter vitalicio de sus miembros garantiza su independencia.                         

El vigente texto legal del indulto supone en la historia del siglo XIX una normativa legal modélica: eleva a categoría de ley su tradicional regulación por decreto

La gran Ley de 18 de junio de 1870, estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto –LI-. Las Cortes constituyentes de 1869-1871 fueron no solo las autoras de esta Ley modélica; sino también de la Constitución de 1669, la más genuina y quizás la única Carta Magna de Estado de Derecho en nuestra historia constitucional, dado que institucionaliza sus pilares básicos: un listado de los derechos fundamentales de los españoles, el sufragio universal masculino y la separación de los tres poderes, con la atribución al rey como Jefe del Estado un papel simbólico. El vigente texto legal del indulto supone en la historia del siglo XIX una normativa legal modélica: eleva a categoría de ley su tradicional regulación por decreto, a fin de que no continuasen eximiéndose del cumplimiento de las penas muchos delincuentes; retira al ministro de Gracia y Justicia la concesión de esta decisión y la eleva al propio Consejo de Ministros; preceptúa los informes motivados del tribunal sentenciador de la pena y del Consejo de Estado para tomar dicha decisión; e impone la motivación del indulto, así como su publicación en la Gaceta de Madrid.

La finalidad de la LI no es otra que el estudio detenido de este por los dos órganos nominados antes de la decisión gubernamental sobre él, en primer lugar, y, en segundo término, que el indulto  cuente con los informes favorables del propio tribunal sentenciador y del Consejo de Estado; pues de este modo el Gobierno apoyará su decisión en dos órganos ajenos a él a fin de que no se produzca discrepancia y consiguiente desprestigio para el órgano judicial. Más de un siglo después, la Ley 1/1988, de 14 de enero, modificará el sabio texto legal en dos extremos capitales: se suprime tanto el informe del Consejo de Estado como la exigencia de que el decreto de indulto sea motivado, aunque la exposición de motivos de la Ley de 1870 se mantiene inalterada.

La ilegalidad de los Reales Decretos 456/2021, 457/2021, 458/2021, 459/2021, 460/2021, 461/2021, 462/2021, 463/2021 y 464/2021, de 22 de junio, por los que se indultan a los condenados por la Sala Penal del Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de de octubre de 2019.El BOE de 23 de junio de 2021 publica los nueve Decretos de indulto citados. En 16 o 17 líneas, el Gobierno identifica a efectos penales a cada uno de los indultados; considera los informes preceptivos del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal; atiende las circunstancias personales de cada uno de los penados así como los motivos de utilidad pública expuestos en la propuesta del Ministro de Justicia; y concede el indulto a todos ellos, aunque condicionado a que no vuelvan a cometer delitos graves en el plazo de tres años.

Utilidad pública

De este modo, contradice los informes negativos  de los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo y de la Sala Penal del Tribunal Supremo. El Informe fiscal de 31 páginas fundamenta su oposición al indulto de Oriol Junqueras Vies: el penado no ha solicitado el indulto, no existe indicio alguno de arrepentimiento de los delitos de malversación y sedición cometidos, la utilidad pública por la que podría ser indultado no puede estar determinada por motivos de índole política o derivados de acuerdos políticos y, en consecuencia, emite informe desfavorable de todo tipo de indulto, ya sea general o parcial, respecto a Oriol Junqueras Vies. El Informe de la Sala Penal del Tribunal Supremo estructura su escrito de 21 páginas del modo siguiente: antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos.

En los primeros se repite el fallo de su Sentencia de 459/2019; y en los fundamentos jurídicos se resalta que ningún preso del procés ha solicitado el indulto y que los dos que lo han hecho no solo no han reconocido sus delitos, sino que consideran que no han cometido infracción alguna; piden la sanación de sus conductas injustamente impuestas y, en consecuencia, solicitan una amnistía. A continuación, se cita las 18 Sentencias y 21 Autos del Tribunal Constitucional que avalan la procedencia en Derecho de la Sentencia 459/2019, de 14 de octubre; y, asimismo, se recuerda el Informe de Amnistía Internacional en el que se afirma que: “no ha encontrado elementos para afirmar que el proceso judicial seguido en contra de los 12 líderes catalanes haya vulnerado las garantías de un juicio justo”.

Todo lo que hizo lo volverá a hacer porque no cometió ningún delito y que está convencido de que es lo que tenía que hacer

Posteriormente, se defiende la adecuación procedimental y proporcionalidad del fallo respecto a los graves delitos cometidos y, recuerda que “esta Sala no puede hacer constar en su informe la más mínima prueba o el más débil indicio de arrepentimiento”. Incluso, se cita la respuesta del señor Cuixart: “Todo lo que hizo lo volverá a hacer porque no cometió ningún delito y que está convencido de que es lo que tenía que hacer, volviendo a hacer un llamamiento a la movilización ciudadana pacífica, democrática y permanente”. Se considera, sin embargo, que “esas palabras son la mejor expresión de las razones por las que el indulto se presenta como una solución inaceptable para la anticipada extinción de la responsabilidad penal”.

Finalmente, el Tribunal sentenciador precisa que las manifestaciones ni fueron pacíficas ni democráticas; pues alentaban el movimiento ciudadano a favor de la proclamación de una Cataluña que se constituye en una República de derecho, democrática y social, en la que la soberanía reside en el pueblo de Cataluña, y en Arán el pueblo aranés, de los que emanan todos los poderes del Estado”. Con tales razones, el Tribunal rechaza el indulto solicitado a favor de los condenados y califica su Informe como “negativo” a la concesión de cualquier forma de indulto.

El precedente de la anulación

Ante esta discrepancia frontal entre los dos Informes y los Decretos del Gobierno y la vigencia del reformado artículo 30 de la Ley de 1870 por la de 1988, que suprime la motivación del indulto, solo la existencia de un precepto constitucional que imponga la motivación obligada de los indultos puede ser invocado. La referencia jurisprudencial siguiente da cuenta de dicho principio y su aplicación al supuesto de indulto no motivado y su calificación como nulo. En efecto, la Sentencia 13/2013, de 20 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo anula el Real Decreto 1668/2012, de 7 de diciembre, por el que se indulta a don Ramón Jorge Ríos Salgado. ¿Cuáles fueron el supuesto de hecho de dicho indulto y las razones de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo para su anulación? A continuación se ofrecen dichas referencias.

El 1 de diciembre de 2003, el nominado Ramón Jorge Ríos Salgado, al volante de un coche Opel y conduciendo a alta velocidad por la A7, provoca un accidente del que resultó herido el otro conductor, sin que se detuviera a auxiliarle; pero no satisfecho de esta vulneración de las Normas de circulación, accede posteriormente a la autopista AP-7, donde realiza un giro de 180 grados y comienza a circular en sentido opuesto del tráfico. Como consecuencia de esta conducción en sentido contrario, choca con otro coche que no puede eludir y como resultado de esta colisión resulta muerto su conductor y gravemente herida su acompañante. El 27 de diciembre de 2011, el Tribunal Supremo confirma el fallo de la Audiencia de Valencia por la que se condena a dicho kamikaze a una pena de 13 años de prisión. El 7 de diciembre de 2012, el Consejo de Ministros del presidente Mariano Rajoy aprueba el Real Decreto 1668/2013, de 7 de diciembre, por el que indulta a dicho kamikaze, conmutando la pena de prisión de 13 años por una multa de 4.380 euros a satisfacer en cuotas diarias de seis euros y con la condición de que no vuelva cometer delito doloso en un plazo de cinco años.

Dos votos particulares

Los dos recurrentes, padres del conductor fallecido, solicitan la anulación de dicho Decreto de indulto de 16 páginas. La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, reunida plenariamente, decide estimar la solicitud y anular el Decreto de indulto por la ausencia de motivación exigida por el principio del artículo 9.3 de la Carta Magna: La Constitución garantiza {...} la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Los votos de los treinta y seis magistrados del Pleno de la Sala tercera se manifestaron del modo siguiente: veinticinco votaron a favor del recurso y la nulidad del indulto, de los cuales 19 se alinearon con el texto de la Resolución judicial mayoritaria y otros seis presentaron votos particulares concurrentes con dicho fallo, aunque los interpusieron para especificar su juicio personal y, en su caso, adjuntar algún otro extremo censurable de dicho Decreto. Contrariamente, dos votos particulares opinan que el recurso debió ser desestimado y, en consecuencia, defienden la validez del Decreto gubernamental.

Las razones esgrimidas por la Sentencia y por los votos concurrentes de su fallo fueron estas: el análisis de la arbitrariedad establecida en el citado artículo 9.3 demanda examinar las razones de la concesión del indulto y estas deben estar explícitas o, al menos, puedan ser deducidas de la respectiva Norma, pues esta debe poder ser fiscalizada por los tribunales. Contrariamente, el Decreto de concesión del indulto no señala las razones de justicia, equidad o utilidad pública y, en consecuencia, puede ser impugnado. Y por último, la Sentencia considera que a partir de la Constitución de 1978, la calificación de los actos del Gobierno como actos políticos resulta ya irrelevante y, además, los decretos de indulto no pueden ser equiparados a estos.

Respecto al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, se le objeta que la motivación o no motivación no es una exigencia del artículo 9.3 de la Constitución

Los votos particulares desestimatorios del recurso son dos: el primero pertenece a un solo magistrado y el segundo es formulado por Carlos Lesmes Serrano, al que se adhieren nueve magistrados más, siendo esta es la causa de su análisis preferencial. La propuesta de desestimación del recurso del indulto se fundamenta, en síntesis, en las siguientes razones: el Consejo de Ministros actúa en este caso como órgano político stricto sensu y, en consecuencia, este Decreto es un acto político del Gobierno; la concesión o denegación del indulto es una atribución “libérrima” del poder público titular de la misma; la motivación no es exigible desde la Ley 1/1988 que la suprime; el recurso presentado incurre en exceso de jurisdicción, pues la LI ya no contempla la motivación; y, respecto al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, se le objeta que la motivación o no motivación no es una exigencia del artículo 9.3 de la Constitución, pues tanto un acto motivado como no motivado puede ser arbitrario. En conclusión, este voto particular mantiene al indulto como una decisión política o graciable del Gobierno no sujeta a la revisión judicial. La debilidad de estos argumentos inmunes al principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en los comienzos del siglo XXI, contradice el principio capital del Derecho: las decisiones de los poderes públicos deben ser motivados para posibilitar el control judicial. A este sorprendente razonamiento inconstitucional de Carlos Lesmes Serrano, hay que adjuntar que este magistrado desempeñó el cargo de director general de Justicia en los Gobiernos de Aznar y fue propuesto por el Gobierno popular del presidente Rajoy, autor de este Decreto de indulto, para desempeñar su cargo actual de presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo.

Legitimación para recurrir los decretos de indulto

La LI de 1870 no regula el recurso contra el decreto de indulto ante la Sala 3ª de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. Así pues, es preciso, a efectos de presentar este recurso, el análisis la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa –LJCA- y descubrir en ella los requisitos establecidos para legitimar el recurso ante el Tribunal Supremo. En efecto, el artículo 19.1 de esta LJCA dispone que están legitimados ante el orden jurisdiccional-contencioso-administrativo: a) Las personas físicas y jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo. f) El Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos que determine la Ley. j) Cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las leyes. En consecuencia, toda persona catalana que haya sufrido perjuicio físico o patrimonial por los acontecimientos de la declaración de independencia de Cataluña puede recurrir estos decretos. Debe pues demostrar este perjuicio concreto sufrido en sus intereses legítimos, ya sean en su propia persona o en su patrimonio. Este quebranto protegido incluye los impuestos pagados a la Generalitat, en cuanto tres de los autores de estos decretos han sido condenados por el delito de malversación. Solo es necesario que demuestren de modo suficiente los perjuicios sufridos o los justificantes de sus ingresos tributarios. Más aún, estas acciones gozan del principio judicial pro actione, pórtico del principio de la tutela judicial efectiva declarada en el artículo 24.1 de la Constitución: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. La pregunta siguiente es esta: ¿Se encuentran legitimados los partidos políticos para recurrir los decretos de indulto? Y la respuesta es afirmativa, siempre que se den alguna de las causas previstas en el artículo 19.1: ya por haber intervenido en el proceso como acusación particular o en nombre de sus diputados en el Parlament o de sus propios afiliados interesados, cumplidas las formalidades de la representación.          

 Resulta obligado afirmar que cuando un Gobierno regula la sociedad por decreto-ley quebranta el Estado de Derecho, pues se prescinde del poder por antonomasia del sistema parlamentario: el Legislativo

La injustificada y demostrada ilegalidad de los nueve Decretos de indultos a los nueve presos del procés por los dos Informes negativos de estos impele esta constatación: el presidente Pedro Sánchez necesita los votos de los partidos políticos catalanes para mantenerse en el poder. Este tipo de comportamiento ha sido la práctica consumada de su Gobierno en los dos periodos de existencia. En el primero de estos, desde el 6 de junio de 2018 hasta el 12 de enero de 2020, tras la moción de censura de 2018 sin programa de gobierno alguno, el Ejecutivo triunfante solo cuenta con el apoyo propio de 84 diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados. Durante estos primeros 19 meses, el presidente Sánchez ha gobernado legislativamente con 43 decretos-leyes o disposiciones legislativas provisionales. De estos, en rigor, solo dos han sido constitucionales: el Decreto-ley  11/2019 para la concesión de ayudas para restaurar los daños personales y materiales causados por lluvias torrenciales e incendios y  el 12/2019 para compensar los graves perjuicios causados en Canarias y Baleares por la quiebra del grupo empresarial inglés Thomas Cook. Así pues, resulta obligado afirmar que cuando un Gobierno regula la sociedad por decreto-ley quebranta el Estado de Derecho, pues se prescinde del poder por antonomasia del sistema parlamentario: el Legislativo.

 Las consecuencias más graves de este Gobierno por decretos-leyes han sido: una práctica institucionalizada anticonstitucional del decreto-ley; la barbarie jurídica de esta regulación contraria al arte jurídico normal de la elaboración de las leyes: participación de los interesados y de los informes consultivos en la elaboración gubernamental de los proyecto de ley y sus consiguientes fases de enmiendas, debate y aprobación parlamentaria. Y, por último, estos Decretos-leyes de carácter social buen número de ellos han supuesto un desequilibrio presupuestario en la medida que carecían de la partida presupuestaria correspondiente. Aunque ya se van aprobando algunas leyes, todavía el año 2020 contabiliza 39 decretos-leyes y el actual ya ofrece a fecha de 24 de junio la cifra de 13 Disposiciones legislativas provisionales.   

El segundo periodo vigente del Gobierno de coalición de Pedro Sánchez continúa careciendo de la mayoría absoluta de votos para poder aprobar las leyes y, en consecuencia, necesita el apoyo de los partidos nacionalistas independentistas, sobre todo de los diputados de Esquerra Republicana de Cataluña. De este modo, a fin de obtener los votos de los nacionalistas para su segunda investidura como Presidente del Gobierno, el 30 de diciembre de 2020 se firma el Acuerdo entre el PSOE y el PNV: este promete votar favorablemente su investidura y el Partido Socialista se compromete a traspasar a la Comunidad Foral de Navarra las competencias de tráfico –reconociendo al PNV la titularidad competencial para asumir la representación de la Comunidad Foral de Navarra-, con el mismo contenido y extensión que las realizadas en su momento a la CAV. De igual modo, el PSOE se obliga a través del diálogo a impulsar las reformas necesarias para favorecer la aprobación de un nuevo Estatuto de la CAV, “atendiendo a los sentimientos nacionales de pertenencia”. Finalmente, el 23 de junio de 2021, el BOE publica los nueve Decretos de indulto analizados y, a su vez, se establece una Mesa bilateral de Diálogo entre ambos Gobiernos. El compromiso incumplido del propio presidente Sánchez, pronunciado el 14 de octubre de 2019, sobre “el íntegro cumplimiento de las penas impuestas por el Tribunal Supremo” confirma, otra vez más, su incontrolada ambición por el poder. 

 Lamentablemente, los independentistas catalanes continúan impulsando el derecho de autodeterminación prohibido por la Constitución, por la Unión Europea y por la Asamblea General de las Naciones Unidas.