Ni que decir tiene que el reciente dictamen de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el mediático asunto referente a la quema pública de la foto institucional del Jefe del Estado y su consorte, por parte de dos personas con motivo de una manifestación antimonárquica e independentista catalana, ha causado cierto revuelo en los medios poniéndose de manifiesto en infinidad de ellos que definitivamente Estrasburgo entiende que quemar la foto del rey públicamente se encuentra amparado por el ejercicio de la libertad de expresión. A este respecto, hemos de manifestar que tal afirmación no es del todo cierta y, sin lugar a dudas, precisa de una serie de puntualizaciones jurídicas.
Lo primero que hay que dejar meridianamente claro es que hemos de distinguir correctamente entre el legítimo ejercicio de la libertad de expresión y el ejercicio de la libertad ideológica en tanto que los límites que encuentra el ejercicio de cada uno de ellos son totalmente distintos. Mientras la libertad ideológica no tiene “más limitación en sus manifestaciones que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley” (art. 16.1 C.E.), la libertad de expresión encuentra su límite “en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia (art. 20.4 C.E.)”.
No obstante, ciñéndonos al polémico asunto de la quema pública de la fotografía del Rey, lo que se planteaba el Tribunal Constitucional en su pronunciamiento en el año 2015 era determinar si nos encontrábamos ante un delito de incitación al odio o a la violencia con contenidos injuriosos o vejatorios o, por su parte, se trataba de actos amparados por un legítimo ejercicio de la libertad de expresión y/o ideológica, habiendo puesto de manifiesto que sin perjuicio de que “hay que tener presente que sin libertad ideológica…no serían posibles los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico…,” es evidente el riesgo de que el público presente percibiera la conducta de los recurrentes como una incitación a la violencia y el odio hacia la Monarquía y hacia quienes la representan, estableciendo una condena de 15 meses de cárcel, que podía ser sustituida por el abono de 2.700 euros, por delito de incitación al odio.
¿No podría sentirse perjudicad, a título particular, tanto el rey como su consorte por ver quemado públicamente su retrato, interesando al órgano judicial la restitución de los daños morales padecidos?
En este contexto, habiendo dictaminado el TEDH que no concurre la comisión de delito de incitación al odio prevaleciendo en este caso el ejercicio de la libertad de expresión e ideológica, ¿quiere decir que la quema pública del retrato del rey está amparada, siempre y en todo caso, por la libertad de expresión? En nuestra opinión, lógicamente no.
Lo que viene a reseñar la sentencia europea es que tales actos están incardinados en la crítica política y que la intervención del derecho penal en este caso era totalmente desproporcionada con el objetivo perseguido. En sentido estricto, la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) han establecido dos notas distintivas para poder calificar un acto comunicativo como “discurso del odio”: (i) que suponga una incitación directa a la violencia y (ii) que se dirija contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas, creencias o actitudes vitales en particular, con lo cual es muy discutible que tal conducta tuviera encaje en el tipo penal del delito de odio en la medida en que no hubo incitación a la violencia ni iba dirigido a una determinada raza, creencia o actitud particular; teniendo en consideración que se trataba de un contexto de activismo político.
Con respecto a la intervención del derecho punitivo del Estado (ius puniendi), el TEDH ya ha dejado constancia en la STEDH Morice c. Francia, de 23 de abril de 2015, de que “en términos generales, si bien es legítimo que las instituciones del Estado, como garantes del orden público institucional, sean protegidas por las autoridades competentes, la posición dominante ocupada por esas instituciones requiere que las autoridades muestren una moderación en recurrir a procesos penales”.
Por todo ello, es posible que, en consonancia con el estado democrático de derecho español, no sea adecuado incardinar tal conducta en el tipo referente al delito de incitación al odio (art. 510 del Código Penal), pareciendo desproporcionada a las circunstancias concurrentes la aplicación de una pena privativa de libertad, pero ¿y si no entendiésemos tal conducta como una manifestación de hostilidad contra el órgano institucional?; ¿no podría sentirse perjudicado a título particular en su aspecto interno (dignidad personal) tanto el rey como su consorte por ver quemado públicamente su retrato interesando al órgano judicial la restitución de los daños morales padecidos?; ¿se vería en este escenario civil mermado el ejercicio de la libertad de expresión?
Efectivamente la L.O. 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, habilita al agraviado para ejercitar la correspondiente acción civil en aras a restituir los daños morales irrogados, estableciendo el apartado tercero del art. 9 del precitado cuerpo legal que de existir cualquier intromisión se presumirá la existencia de perjuicio el cual será resarcido a través de indemnización, pudiendo entenderse que dejando a un lado el carácter público o político del sujeto pasivo, el hecho de quemar una fotografía de un tercero podría dar lugar a una condena civil por intromisión ilegítima en el derecho al honor considerándose ilegítimo ese ejercicio de libertad de expresión.
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