Mucho se ha hablado y escrito sobre la concesión de indultos por el presidente Sánchez a los líderes nacionalistas catalanes, condenados y en prisión por desobediencia, sedición y malversación, y que una vez en libertad mantienen y hacen ostentación de las causas por las que fueron condenados. El proceso seguirá su curso, habida cuenta de los recursos presentados en su contra, hasta que se dicte sentencia en el marco del Estado de Derecho.

En nuestro ordenamiento jurídico, “el indulto no es indiferente a la Ley”, por lo que los indultos son susceptibles de control jurisdiccional respecto a los límites y requisitos respecto a la Constitución y la ley, con exclusión de la decisión de concederlo o no que corresponde al Gobierno (actos políticos).

Más allá de este caso concreto que sirve de motivo reflexivo, interesa poner la atención en el significado objetivo y ético de la figura jurídico-política del indulto en las sociedades democrático-liberales y su pertinencia, ya que consta en los ordenamientos políticos de diferentes estados, lo cual no le confiere ninguna legitimidad ético-democrática por extensión; es decir, la justificación de un hecho con relevancia ética no depende de su frecuencia.

En esencia, el indulto es la potestad del poder soberano para condonar penas a un reo. La cuestión nuclear radica precisamente en la atribución y el ejercicio de esa potestad que tiene el efecto de anular el principio de responsabilidad por los propios actos; es decir, el indulto transmite a la sociedad la idea disolvente de que algunas personas no son responsables de sus actos libres; que no tienen que responder ante la sociedad por sus acciones criminales.

En un Estado democrático de Derecho, las condenas penales son la consecuencia de la aplicación de la ley penal que emana del pueblo, titular de la soberanía nacional. En sentido estricto sólo el pueblo mayoritariamente tendría la potestad de perdonar las penas a reos en contra de la ley del propio pueblo, en cuyo supuesto se suscita la cuestión de cómo articular su ejercicio.

Discrecionalidad y arbitrariedad

En distintos ordenamientos jurídicos se asigna la potestad del indulto al jefe del Estado, monarca o presidente, o a otras instancias o autoridades. La vigente Constitución española atribuye al Rey “ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley…” (art. 62.i), artículo no desarrollado por lo que se utiliza como referente normativo la ley Montero Ríos de 1870, que atribuye su ejercicio al Gobierno en función de tres motivos genéricos: “Justicia, equidad o conveniencia pública”. Fue modificada a peor en 1988, por lo que su concesión se hace por Real Decreto y sin requisitos de motivación, como en el reciente indulto concedido a líderes secesionistas en contra del criterio razonado, mediante informe no vinculante, del Tribunal Sentenciador (Tribunal Supremo). Este modus operandi abona la discrecionalidad pudiendo llegar a la arbitrariedad, vedada constitucionalmente a los poderes públicos (art. 9.3 CE). La experiencia habida de indultos concedidos a políticos, empresarios y banqueros corruptos acredita dudas razonables de arbitrariedad en función de intereses ocultos, aunque pueden inferirse o desvelarse en el tiempo. En el mandato de González, entre 1982 y 1996, se concedieron 5.944 indultos (algunos sonados como el de Juan Hormaechea, expresidente cántabro, Jesús Gil, exalcalde de Marbella, Alfonso Armada, cabecilla del intento de golpe de Estado del 23-F de 1981).

Durante la presidencia de Aznar, entre los años 1996 y 2004, se concedieron 5.948 indultos, como el de José Barrionuevo, exministro de interior, Rafael Vera, exsecretario de Estado de Seguridad, a los condenados por el caso Filesa (Carlos Navarro, Luís Oliveró y Alberto Flores) o al juez Javier Gómez de Liaño.

El presidente Rodríguez Zapatero concedió, entre 2004 y 2011, un total de 3.381 indultos, como al banquero Alfredo Sáenz, condenado por delito de denuncia falsa, José A. de la Hoz por colaborar con ETA en el secuestro de Andrés Gutiérrez y volvió a indultar a Juan Hormaechea, indultado antes por González.

Entre 2011 y 2018, el presidente Rajoy indultó a 898 penados, como el concedido a Josep Mª Servitje y Victor M. Lorenzo condenados por desviar fondos del Departamento de Trabajo, en el “caso Treball”, a José R. Ramírez y Miguel A. Sáez, comandantes sanitarios condenados por el caso Yak-42.

Es una injerencia del poder político en el ámbito del judicial, a quien compete exclusivamente la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado

Los órganos superiores del Estado representan al pueblo soberano, pero no lo sustituyen; no puede equipararse el representante con el representado. El “contrato político” que sustenta la representatividad democrática (Locke, Hume, Montesquieu) establece que los gobernantes no detentan el poder, sino que administran una concesión tasada de uso; el poder soberano no se transfiere (translatio), sino que se delega sometido a garantías (concessio) a representantes.

La realidad es que el indulto es una potestad extraordinaria que choca frontalmente con el Estado de Derecho: es una injerencia del poder político en el ámbito del judicial, a quien compete exclusivamente la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado (art. 117 CE y art. 1.2 de la L.O.P.J.). El poder político al ejercer el indulto entra en el campo competencial del juez, anula su potestad y extingue la responsabilidad penal con el efecto de conculcar la separación de poderes, garantía constitucional de control del poder político contra la tiranía.

Los últimos gestos de Trump

La institución del indulto es un anacronismo, un residuo del poder de los monarcas absolutos, con la presunción de que su poder procedía de Dios por lo que podía ser arbitrario y conceder gracias a su antojo. Esta atípica institución, en sus dos manifestaciones la amnistía y el indulto, se ha perpetuado en los estados democráticos actuales y la atesoran los políticos máximos para servir mayoritariamente a sus intereses, con el ropaje propagandístico de servicio público como atestiguan casos recientes en diferentes naciones. Por citar un caso, Trump, al final del mandato presidencial de EE. UU, ha concedido indultos a personas de su círculo íntimo para protegerlos a futuro, como a Roger Stone, condenado por mentir en el Congreso, Charles Kushner, padre del yerno del presidente, condenado entre otros motivos por evasión de impuestos, Paul Manafort, exjefe de campaña de 2006, condenado por conspiración y obstrucción de la justicia, y un largo etc.

Con relación a la institución del indulto en nuestro ordenamiento cabría, en orden al progreso ético-político, desarrollar el art. 62, i CE, dado que es difícil eliminarlo por estar protegido por el art. 168 CE, atendiendo a dos criterios: garantizar el principio de responsabilidad por los propios actos y salvaguardar la integridad de la división de poderes. Su desarrollo legislativo mantendría en el ámbito judicial la potestad de conceder los indultos que se solicitaran. Al Tribunal Supremo correspondería esta potestad, como así estuvo regulada en el art. 102 de la Constitución republicana de 1931: “No se concederán indultos generales. El Tribunal Supremo otorgará los individuales a propuesta del sentenciador, del fiscal, de la Junta de Prisiones o a petición de parte”. Con relación al primer criterio, la motivación de los indultos concedidos por el Tribunal Supremo debería acreditar jurídicamente la vigencia del principio de responsabilidad por los actos en el cumplimiento de las penas.