"I´m sorry, me no pagar"

El Ministerio de Hacienda, a través de la Dirección General de Tributos (DGT), ha sentado como criterio interpretativo que cuando un no residente adquiere un inmueble en España a través de una sociedad extranjera no tiene que tributar en el Impuesto sobre el Patrimonio. La DGT no siempre ha mantenido esta postura en los casos de residentes en países con los que España tuviese suscrito un convenio de doble imposición que contemplase estos supuestos de interposición de sociedades para invertir en inmuebles en nuestro país, permitiendo su tributación en España. En los mismos, la DGT venía entendiendo que se tenía que tributar.   

No mediando convenio, el organismo del Ministerio de Hacienda encargado de interpretar las normas fiscales sostuvo en 2019, en cambio, que un gibraltareño titular de una sociedad constituida en el Peñón, dueña de un inmueble en España, no tenía que tributar por el Impuesto sobre el Patrimonio.

¿A qué se debe este distinto criterio para unos casos y otros? ¿Por qué se ha cambiado de criterio en los supuestos de residentes en país con convenio?

El diferente tratamiento era debido a que la DGT entendía que la cláusula anti-interposición de sociedades bastaba para hacer tributar este tipo de situaciones pero que, no existiendo convenio con esta cláusula, los no residentes sólo podían ser gravados por los bienes situados en España o los derechos ejercitables en nuestro territorio, circunstancias que no concurren en el caso de acciones o participaciones de una sociedad extranjera.

El cambio de criterio ha podido venir motivado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 3 de diciembre de 2020, que ha establecido que la previsión de los convenios que incorporan ese tipo de cláusulas habilita al legislador nacional a gravar, si lo desea, estos supuestos en su normativa interna, pero que, si el legislador no ha hecho uso de esta posibilidad, con la mera previsión convenida no es suficiente para poder exigir el impuesto.

En resumidas cuentas, que el criterio actual del Ministerio de Hacienda, coherente con la regulación legal, según entienden los tribunales, es que los no residentes en España que tengan y disfruten bienes inmuebles en nuestro territorio cuya propiedad corresponda a una sociedad extranjera, en la que participen y que controlen, no tienen que pagar Impuesto sobre el Patrimonio.

Llama la atención que habiendo hecho valer España en la negociación de los convenios la incorporación de esta cláusula no se haya dado ningún paso para incluir en la ley la tributación de estos supuestos. No haciéndolo, no tributar se consigue de una forma tan fácil como adquiriendo los inmuebles desde una sociedad extranjera.

Perder la confianza en el sistema

Este tipo de cosas son las que llevan a que la gente pierda la confianza en el sistema.

¿Por qué digo esto? Muy sencillo, porque la consecuencia de esta omisión es que un número enorme de no residentes en España dispone en nuestro país de viviendas para su descanso y esparcimiento sin pagar un impuesto que, en cambio, los residentes (usted y yo) tenemos que pagar, no ya sólo por la casa de la playa, sino por nuestra vivienda habitual, cuando su valor supere los 300.000 euros. 

Villas y mansiones en los puntos más exclusivos de nuestro litoral que sabemos que son de jeques, magnates, afamados artistas de Hollywood, o, a veces, de sujetos con fortuna de sospechoso origen, tienen el gratis total fiscal garantizado"

Según datos del Consejo General del Notariado, en el periodo interanual que ha ido desde junio de 2021 hasta junio de 2022 se adquirieron por extranjeros 72.987 viviendas en España. En los últimos diez años, el total de este tipo de adquisiciones ha sido de más de 600.000 unidades.

Villas y mansiones como las que se alzan en los puntos más exclusivos de nuestro litoral, que sabemos que son de jeques, magnates, afamados artistas de Hollywood, o, a veces, de sujetos con fortuna de sospechoso origen, tienen el gratis total fiscal garantizado.

En Sotogrande y urbanizaciones aledañas, las propiedades a nombre de sociedades gibraltareñas, utilizadas por sus titulares reales, gibraltareños, que duermen en España y trabajan en la Roca, se cuentan por miles. 

Sociedades interpuestas

Si la diferencia entre tributar y no tributar se basa en un requisito de forma (que en lugar de adquirir el inmueble directamente quien lo vaya a usar lo haga una sociedad participada por éste), ¿no podría entenderse que estamos en presencia de lo que en Derecho se llama un abuso de la forma? La Agencia Tributaria (AEAT) ha llevado a cabo un gran número de regularizaciones por el uso de sociedades interpuestas por profesionales para facturar sus servicios. Si se apreciaba que la sociedad carecía de medios, se consideraba que el recurso a la sociedad constituía una simulación (una manifestación de ese abuso de la forma) y se la obviaba, entendiendo que la facturación había que imputarla al profesional. Si los medios se consideraban insuficientes, se computaba la intervención del profesional a valor de mercado, llevando la mayor parte de la tributación de la renta obtenida al IRPF, neutralizando de este modo la reducción del tipo impositivo y el diferimiento de pago que se pretendía conseguir con la interposición de la sociedad.

Aunque pueda parecer que desde un punto de vista causal y finalista los dos supuestos de interposición de sociedad son análogos y que la reacción del Derecho contra ambos pudiera ser la misma, consideramos que no es así. Mientras que en la prestación de servicios es fácil concluir que la sociedad no hace nada y que todo lo hace el profesional, la propiedad del inmueble por la sociedad, en la medida que la atribución de personalidad jurídica a aquella sea inatacable y que el título y el modo de adquirir también lo sean, será difícilmente cuestionable.

La DGT ha cambiado de criterio ante la evidencia de que la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio no alcanza a este tipo de supuestos y la AEAT tiene muy complicado reaccionar contra los mismos con las herramientas típicas para combatir el fraude, simple y llanamente porque no lo es. Parece que estamos ante una alternativa legítima.

Que no gravar a extranjeros sea legítimo no lo convierte en justo, y depende exclusivamente del Gobierno realizar una pequeña modificación en la norma"

Ahora bien, que la alternativa sea legítima no la convierte en justa, y la diferencia entre que se mantenga una situación inaceptable desde todo punto de vista o se corrija depende exclusivamente de realizar una pequeña modificación en la norma, prerrogativa que está en manos del Gobierno como titular de la iniciativa legislativa y como responsable de la política general.

Siendo que la injusticia no ofrece duda, y que es subsanable, contra la misma cabe reaccionar, al menos, de dos maneras: o se decide que en caso de interposición de sociedades extranjeras se ha de pagar el impuesto, como facultan los convenios de doble imposición en los que existe cláusula habilitante, o se suprime el Impuesto sobre el Patrimonio para todos (residentes y no residentes).

Supresión del impuesto

Estamos ante una cuestión de oportunidad de política económica y también de racionalización del sistema tributario. El informe para la reforma fiscal elaborado por la denominada Comisión Lagares en 2014 concluyó que el impuesto sobre el Patrimonio era en gran medida un impuesto a los inmuebles, y propuso su eliminación, aportando un gran número de razones, que, en su mayoría, permanecen hoy en día vigentes. En el Libro Blanco para la reforma fiscal presentado este mismo año 2022 se mantiene esta propuesta como alternativa, si bien se ofrece también la posibilidad de conservar el impuesto y adaptarlo (aunque reduciendo muy considerablemente los tipos de gravamen).

Cuando hablamos de oportunidad y de razones de política económica, ¿a qué nos referimos? A la importancia que sectores como la construcción y los servicios vinculados a la inversión extranjera tienen en nuestra economía. Los datos al respecto son muy elocuentes. Según la consultora Cushman & Wakefield, la inversión extranjera en inmuebles en España en el primer trimestre del año 2022 supuso el 91% del total de la inversión en este mercado. Por su parte, BNP Paribas Real Estate ofrece el dato de que el importe total de la inversión inmobiliaria extranjera en España de enero a septiembre ha sido de 13.100 millones de euros, con un aumento del 57% respecto del mismo periodo del año anterior.

Por este mercado competimos muchos países. En el ámbito residencial vinculado al descanso, esparcimiento y ocio, lo hacemos en nuestras latitudes con Italia, Portugal, Francia, Grecia, Croacia o Turquía, entre otros, y un elemento que nos hace más o menos competitivos es, sin duda, la fiscalidad. De los países citados, el único que mantiene el Impuesto sobre el Patrimonio es España. 

Cuando hablamos de racionalizar el sistema tributario, los argumentos que justificarían la eliminación del impuesto son muchos y se han repetido hasta la saciedad: reliquia de los sistemas tributarios conservada por España cuando de los demás países ha desaparecido, si es que existió, doble imposición sobre imposición de los activos inmobiliarios, inequidades de la figura provocadas por circunstancias difícilmente soslayables como las que se ponen de manifiesto en la presente tribuna, entre otras.

El impuesto a grandes fortunas se dirige exclusivamente contra los contribuyentes de las CCAA que no entienden por qué hay que mantener un impuesto que, aunque supuestamente grava a quien tiene un patrimonio de cierta entidad, cuanto mayor es éste, más fácil resulta eludirlo legalmente"

Habiéndose cedido el impuesto y competencias normativas para regularlo a las comunidades autónomas, algunas de ellas, en uso de las mismas, han decido bonificarlo. En gran medida, las razones (en cualquier caso, legítimas) para hacerlo han sido, precisamente, los problemas de equidad que acompañan al gravamen y su impacto en la dinamización de la economía.

Desde hace algunos años, propuestas provenientes de partidos del ala más a la izquierda del espectro político insisten no sólo en mantener el impuesto sino en tratar de neutralizar, por la vía que sea, las competencias de las CCAA que lo bonifican.

El último episodio de esta batalla está siendo la propuesta del Gobierno de poner en marcha un impuesto que se ha bautizado con el llamativo nombre de impuesto de solidaridad de las grandes fortunas que, entendemos, va a ser casi idéntico al Impuesto sobre el Patrimonio y cuyo principal fin va a ser insistir en esa estrategia de acoso y derribo a las autonomías que lo bonifican.

En el discurso propagandístico que acompaña a la iniciativa, no se dice nada de esto, y el argumento estrella en que se soporta la medida es atajar la intolerable desigualdad entre ricos insolidarios y pobres marginados en un momento en que estos últimos van a padecer mucha necesidad.

Populismo y ataque a las CCAA

Cuando la política se acompaña de este tipo de argumentos (máxime en un momento en el que el populismo es un muy peligroso protagonista de la confrontación entre partidos), hay que hacer un pequeño esfuerzo para conocer la realidad y tratar de escaparse de estos discursos.

La realidad es que la medida se dirige exclusivamente contra los contribuyentes de aquellas CCAA que no entienden por qué hay que mantener un impuesto que, aunque supuestamente grava a quien tiene un patrimonio de cierta entidad, cuanto mayor es éste, más fácil resulta eludirlo legalmente, y que un número enorme de no residentes (que se cuantifica en una cifra de siete dígitos), que disfruta de lo mejor de nuestro país, porque su capacidad adquisitiva da para ello, tampoco pagan, porque la propia Ley del Impuesto se lo permite, adoptando la simple medida de usar una sociedad para realizar sus inversiones.

Pediría a los artistas e intelectuales que participen en la campaña mediática que se informen de cuál es la verdadera realidad de este impuesto en términos de justicia"

Estas CCAA, en uso de sus legítimas competencias, ante esta serie de irracionalidades y palmarias injusticias, han hecho lo que parece más razonable: evitar que quienes no son extranjeros ni son unos potentados paguen este impuesto, ya que hacer que todos paguemos (altos patrimonios y no residentes incluidos) puede ser poco inteligente para nuestra economía. Nuestro sistema fiscal cuenta con muchas otras figuras con las que hacer justicia con los más desfavorecidos, de forma estructural o coyuntural, pero está clarísimo que el Impuesto sobre el Patrimonio no es precisamente la más adecuada. Hacer uso del mismo a estos efectos es como meter al zorro a ordenar el gallinero.

Es muy probable que la campaña mediática en favor de esta medida se adorne con emotivas declaraciones de artistas e intelectuales que, apelando a la justicia, manifiesten que no les importa pagar, dando ejemplo con su actitud. No dudando de su buena intención, yo les pediría que traten de enterarse antes de cuál es la verdadera realidad de este impuesto en términos de justicia. En esta tribuna hemos intentado atender a esta finalidad pedagógica con relación a uno de los supuestos en los que la injusticia se pone de manifiesto de modo más evidente. 

Luis Trigo es abogado experto en fiscalidad