En distintos foros he tenido la oportunidad de expresar mi opinión sobre la eventual responsabilidad penal en que podrían incurrir políticos y funcionarios por la imprudente gestión de la crisis de la covid-19, y en particular por la inacción, sin entrar a valorar las concretas decisiones adoptadas sobre los contratos públicos adjudicados. Este aspecto de la responsabilidad será finalmente objeto de análisis por la Fiscalía anticorrupción como consecuencia de una reciente denuncia dirigida contra varias autoridades y de la que se han hecho eco los medios de comunicación.
El impacto del porcentaje de contagios entre el personal sanitario que en España es de casi el 15% (en algunos hospitales la tasa de sanitarios contagiados asciende al 30%), la aparente inacción de las Administraciones Públicas al comienzo de la crisis, y los contratos adjudicados “a dedo” durante ésta, exige que la Fiscalía investigue todos los contratos públicos adjudicados sobre los que exista alguna sombra de sospecha. En este sentido, no resultan de recibo anuncios como el del Boletín Oficial del Estado del pasado día 30 de abril, que adjudica un contrato de más de cuatro millones de euros a una empresa con domicilio desconocido y cuyo nombre ni siquiera está completo pero parece corresponder con una empresa ya extinguida.
Es cierto que el artículo 120 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017, como ya hiciera la Ley de Contratos del Estado de 1965, y para los contratos del Ejército y de la Marina en caso de epidemia la Ley de Hacienda Pública de 1911, prevé la contratación de emergencia para supuestos de grave catástrofe como es el caso presente, haciendo innecesario el prolijo procedimiento administrativo que requiere la compra de suministros. Esto supone en la práctica y resumidamente que el Gobierno puede comprar a quien quiera, por el precio y condiciones que quiera, las obras, servicios y suministros que se precisen para combatir la pandemia.
Siendo innecesario, el Gobierno en su RD Ley 7/2020, de 12 de marzo, y algunas comunidades autónomas, han dictado resoluciones acordando tramitar por razones de emergencia todo aquello que sea necesario para la lucha contra la covid-19. Ha sido la propia Comisión Europea la que ha tenido que recordar el pasado 1 de abril a estas Administraciones, que la normativa europea de contratación (que en España se desarrolla por la Ley de Contratos del Sector Público de 2017), ya contempla todas las herramientas para la aplicación del procedimiento de emergencia en la contratación pública.
Cumplimiento de la legalidad
Pero el hecho de que exista un procedimiento con cobertura legal tan ágil que es inmediato, y que responde a la protección de la salud y la seguridad de los ciudadanos, no exime ni mucho menos del control por los mecanismos internos y externos que garantizan que la actuación de la Administración se sujeta a la Ley y al Derecho como exige nuestra Constitución (art. 103). En este sentido, es la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado la que recuerda al Gobierno en una nota de hace días que la contratación directa no exime del cumplimiento de la legalidad y en particular, de la justificación de que lo que pretende comprarse responde a una necesidad amparada por la urgencia (para evitar que se compren productos ordinarios al amparo de normas excepcionales), de la dación de cuenta del expediente completo al Consejo de Ministros en el plazo máximo de 30 días, de la comunicación a la Intervención Delegada y de la publicación en la Plataforma Electrónica de Contratación de todos los pormenores del contrato: justificación del procedimiento, objeto, precio e identidad del contratista. Lo que no es admisible son las publicaciones como la del 30 de abril a la que nos referíamos, para dar apariencia de legalidad a una insuficiente publicidad y transparencia. A mi juicio además debe exigirse a los adjudicatarios, que tengan aptitud para contratar con el sector público, que no estén en causa de prohibición para contratar y que además tengan la adecuada solvencia económica y técnica para ejecutar el contrato.
La contratación de emergencia no es un cheque en blanco porque sólo supone prescindir de los procedimientos de licitación ordinarios para contratar, pero no que se suprima cualquier control respecto de la selección del contratista y la ejecución del contrato. Así, por ejemplo, la Administración deberá comprobar que lo entregado resulta conforme a lo contratado, o en caso contrario, rehusar la entrega y reclamar al contratista la entrega de lo que efectivamente fue pactado. En este sentido, cobran especial relevancia las noticias que estamos leyendo estos días sobre empresas que no se dedican a prestar estos servicios y son agraciadas por cuantiosos contratos públicos o sobre la posible falta de idoneidad de algún contratista que no pudiera contratar con el Sector Público por haber sido condenado penalmente. Es necesario que la Fiscalía, con el auxilio de sus órganos técnicos de apoyo, pueda libremente y sin presiones de sus máximos responsables jerárquicos, examinar los expedientes de contratación para conocer si estamos ante un incumplimiento del contratista o si se trata de una deficiente petición de material por la indebida determinación del mismo, o por falta de control en la recepción del material, por citar algunos supuestos.
No es ocioso recordar que si a la vista de los expedientes se comprobase una conducta dolosa por alguna autoridad o funcionario en la selección del contratista, en la compra del material, en la recepción del mismo, o en la falta de reacción frente al incumplimiento del proveedor, podría incurrirse en algunos tipos penales específicos como la malversación de caudales públicos o el fraude si hubiera concertación con el contratista, penados en los arts. 432 y siguientes del Código Penal con elevadas penas privativas de libertad. En este sentido el Código no castiga las conductas imprudentes, pero sí cuando existe un dolo eventual e incluso una comisión por omisión, cuando los funcionarios garantes de la legalidad o los políticos que adoptaron las decisiones omitieron los mínimos controles para garantizar que los fondos públicos se destinaban a una finalidad legítima.
Si la Fiscalía advirtiese tales indicios de criminalidad deberá dar cuenta al Juzgado de instrucción competente, cuya competencia podría corresponder a los Centrales de la Audiencia Nacional, sin perjuicio de las especiales circunstancias de aforamiento si existieren.
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