¿Se pueden limitar derechos de los ciudadanos al margen del estado de alarma en un contexto de pandemia? La respuesta es sí. Además de esta herramienta constitucional, desarrollada por la Ley Orgánica 4/1981, nuestro ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de hacerlo al amparo de la legislación orgánica sanitaria. De estas leyes destaca especialmente la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que habilita a las autoridades sanitarias para la adopción de un amplio abanico de medidas restrictivas siempre y cuando cuenten con la ratificación judicial, es decir, que su idoneidad sea avalada por los Tribunales.

¿Ambos instrumentos legales amparan las mismas restricciones? Este es el quid de la cuestión, porque si la respuesta fuera afirmativa implicaría que tenemos una redundancia jurídica y que la excepcionalidad constitucional que conlleva el estado de alarma, en tanto que altera el normal funcionamiento de las instituciones del Estado, es y ha sido prescindible desde el 14 de marzo de 2020.

Marcos complementarios

Creo que es de sentido común concluir que ambos marcos normativos no se solapan, sino que se complementan entre sí, pues ambos están concebidos para situaciones distintas. Quienes me leen regularmente saben que siempre he defendido que, mientras que los confinamientos severos generalizados encuentran amparo legal en el estado de alarma (al margen de si requieren un estado de excepción por suponer una suspensión efectiva de libertades, pero ése es otro debate), las medidas menos lesivas para los derechos -propias de un escenario de desescalada- no requieren de un estado de excepcionalidad constitucional, ya que pueden implementarse al amparo de la legislación sanitaria.

Pero ésta es mi opinión, porque lo que está sucediendo en la práctica es que la ausencia de antecedentes de hecho y de derecho pandémicos, unida a la falta de concreción legislativa, ha llevado a los juristas en general, y a los tribunales en particular, a plantearse cuál es el alcance de las medidas que cabe convalidar al amparo de las leyes sanitarias y cuáles quedan reservadas a los estados excepcionales del art. 116 de la Constitución. Me refiero concretamente al llamado “toque de queda” y a los confinamientos perimetrales autonómicos.

Se trata de dudas razonables y legítimas que el Gobierno de España debió solventar desde el primer momento, incluso antes de que éstas se planteasen. Es inconcebible que los equipos jurídicos de Moncloa no se pusieran a trabajar en acometer las reformas legales necesarias para dotar a la gestión de la pandemia de seguridad jurídica una vez decayese el estado de alarma.

Rosario de falsedades

En lugar de eso, el Ejecutivo se embarcó en un viaje de mentiras aireadas en prime time: el 3 de mayo de 2020, en una de sus alocuciones televisadas, Sánchez negó la existencia de un “plan B” a la prórroga del estado de alarma: "No hay plan B”, dijo, “el estado de alarma es una necesidad". A esta afirmación del presidente le ha seguido un rosario de falsedades, contradicciones e incoherencias por parte de la vicepresidenta primera. Miren, miren:

Apenas un par de semanas después de estas declaraciones de Sánchez, Carmen Calvo defendió que sí que existía un “plan B” para desescalar sin estado de alarma y que su gobierno acometería las reformas necesarias para adaptarlo a las circunstancias.

De tener una alternativa al estado de alarma para las fases de desescalada, hemos pasado a tenerla al estado de alarma en su conjunto, algo que, por cierto, deja en evidencia a la señora vicepresidenta

Más recientemente, el pasado 14 de abril de 2021 dijo: "Sin estado de alarma se permite cualquier medida salvo el confinamiento". Pero le han bastado poco más de 15 días para desdecirse. Hace cinco días, el 4 de mayo de 2021, defendió en una comparecencia pública que "las comunidades autónomas pueden justificar, argumentar, proponer a los tribunales situaciones como el toque de queda, como el confinamiento, como cualquier circunstancia que limite derechos y libertades”.

Plan B sí, plan B no. Plan B sí, pero sin confinamientos, Plan B sí con confinamientos incluidos. De tener una alternativa al estado de alarma para las fases de desescalada, hemos pasado a tenerla al estado de alarma en su conjunto. Algo que, por cierto, deja en evidencia a la señora vicepresidenta, porque si las mismas restricciones del estado de alarma se podían haber adoptado bajo el paraguas de las leyes sanitarias, la respuesta a por qué su Gobierno ha recurrido al primero en lugar de al segundo no puede ser otra que la de que éste les permitió gobernar a placer, sin casi límites ni contrapesos a su labor ejecutiva.

Quieren que sea el Alto Tribunal el que, por la vía de la unificación jurisprudencial, ponga fin a las diecisiete taifas sanitarias que ellos mismos han propiciado

Lo único cierto y verdad es que, desde junio del año pasado, el Gobierno ha intentado rehuir todo lo posible la gestión jurídica pandémica, que endilgó en un primer momento a las autonomías y ahora trata de endosar a los jueces, parcheando la legislación sanitaria para que las decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de ratificación de las restricciones ordenadas por las autonomías puedan ser recurridas ante el Supremo. Quieren que sea el Alto Tribunal el que, por la vía de la unificación jurisprudencial, ponga fin a las diecisiete taifas sanitarias que ellos mismos han propiciado, mientras renuncian a la iniciativa legislativa que la Constitución atribuye, entre otros, al Gobierno. Y ello a pesar de que desde la oposición tendieron la mano para llevar a buen término la reforma.

La cosa es que el Tribunal Supremo tendrá que decidir en los próximos días sobre qué alcance tiene el llamado “plan B”, ése que primero no existía, que luego sí pero sólo para desescalar y ahora lo mismo te vale para un roto que para un descosido. Yo personalmente creo que la Sala de lo contencioso administrativo no va a amparar medidas especialmente gravosas o lesivas para nuestros derechos y libertades, como el toque de queda. Primero, porque existe una ley especial que lo contempla específicamente, la que regula los estados de alarma, excepción y sitio, a la que el Gobierno puede acudir si lo considera necesario (o si alguna autonomía se lo solicita). Y segundo, porque la baja tasa de incidencia en algunas regiones, unido al avance de la vacunación, convierten la medida en desproporcionada en muchas autonomías, más aun si lo que se pretende con ella es poner coto a los llamados “botellones”: no es de recibo limitar los derechos de los habitantes de toda una autonomía para impedir comportamientos de una minoría que, por cierto, ya están prohibidos en las diferentes autonomías. Y todo ello sin entrar a considerar la eficacia real que hayan podido tener estos toques de queda a la hora de combatir al virus.

Lo propio sería que el Gobierno declarase un nuevo estado de alarma, seguramente más light y a petición de cada presidente autonómico

Si mi predicción se cumple, lo propio sería que el Gobierno declarase un nuevo estado de alarma, seguramente más light y a petición de cada presidente autonómico, que podría denegarse si el Ejecutivo considera que la situación sanitaria de ese territorio no lo requiere. Pero una no puede descartar que decidan ahondar más en el embrollo. Sin ir más lejos, ayer anunciaron que pretenden cambiar la ley para mantener el toque de queda y los confinamientos si el Supremo los veta. Algo para lo que materialmente no hay tiempo, salvo que pretendan perpetrar -otra vez- una reforma legal que afecta a derechos fundamentales por la vía del Real Decreto, aunque esté prohibido por el art. 86 de nuestra Constitución. La enésima tropelía contra nuestras libertades, otro atentado contra nuestro frágil Estado de derecho.

Luego caricaturizan el voto de los madrileños a Ayuso, achacándolo a las ganas de cañas, fiesta y berberechos. Prefieren conscientemente ignorar que un buen número de ellos ha votado gestión, ponderación y certidumbre. Algo que el gobierno de Sánchez no ha sabido o no ha querido hacer.