La pandemia por Covid-19 ha activado resortes excepcionales de nuestro ordenamiento jurídico. En particular, se ha generalizado la contratación de emergencia, regulada en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP). Este precepto agiliza y simplifica extraordinariamente la contratación, en particular en la fase de preparación, licitación y adjudicación del contrato. Pero no establece especialidades en materia de transparencia y publicidad activa.
Ahora bien, todos los contratos que se estén formalizando deben hacerse públicos. Los ciudadanos tenemos derecho a saber, por ejemplo, quién es el intermediario que compró en China test defectuosos, cuánto han costado los test y cuánto ha cobrado el intermediario. Podemos —y debemos— hacernos ese tipo de preguntas en relación con todos los contratos de emergencia que vienen firmando todas las administraciones: el Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales. Es más, esta garantía de transparencia es tanto más necesaria cuanto que se suprime la fase de licitación y su correlativa publicidad. La completa opacidad del procedimiento de contratación de emergencia debe verse correspondida con absoluta transparencia en la gestión. Sólo de esa manera podremos verificar que la actuación de los poderes públicos se ha ajustado a la legalidad, y que los gestores no han aprovechado las circunstancias para desviarse de los principios fundamentales de la contratación pública y de la Constitución Española.
En particular, resulta plenamente aplicable el artículo 154.1 LCSP, que dispone que la formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Este artículo regula algunas particularidades en relación con los contratos menores, que se publicarán trimestralmente, pero no establece ninguna excepción para los contratos de emergencia. Tampoco parecen aplicables las excepciones establecidas para esta publicación en el artículo 154.7 –que permite que no se publiquen determinados datos relativos a la celebración del contrato cuando, entre otros extremos, la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas- que además deben interpretarse restrictivamente.
A su vez, el artículo 8.1 a) de la Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, dispone que se publicarán en el portal de transparencia todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. También contempla que los contratos menores se publiquen trimestralmente, pero, de nuevo, no se establece especialidades para la contratación de emergencia.
Contratos públicos
Por su parte, la Directiva 2007/66/CE, sobre recursos en materia de contratos públicos, no establece excepciones en los contratos de extrema urgencia, equivalentes a nuestros contratos de emergencia. Es más, en su Considerando 8, recuerda expresamente la necesidad de prever en estos casos procedimientos de recurso efectivos después de la celebración del contrato, que sólo podrán interponerse, para controlar la licitud de los contratos, dando cumplimiento a la publicidad y transparencia de estos últimos.
Ante la opacidad del procedimiento de contratación de emergencia, la obligación de publicar su formalización en los términos expuestos es una garantía básica del Estado de Derecho en las democracias actuales. Es perfectamente comprensible que, ante la situación existente, se agilice al máximo la contratación, y que procedimientos que normalmente tardan más de 9 meses en tramitarse puedan desarrollarse en apenas unas horas. Lo contrario sería un suicidio. Ahora bien, esa agilización de los procedimientos no es un cheque en blanco que permita a los gestores públicos actuar a su libre criterio.
Las decisiones de adjudicar el contrato a un concreto operador deben basarse en criterios objetivos, evitando el favoritismo y la infracción de los principios básicos de la Constitución Española —la interdicción de la arbitrariedad, artículo 9.3; y la objetividad, artículo 103.1 CE—; así como garantizando las reglas básicas de la contratación pública, estas últimas, establecidas en la Directiva 2014/24/UE y en el artículo 1 LCSP, entre las que descuella la publicidad y transparencia de los procedimientos. La única manera de comprobarlo es conociendo con quién se contrató, y en qué términos. Y es que, son decenas de miles de millones de euros gastados por el Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales que no pueden quedar absolutamente exentos de este escrutinio.
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