Cuando abordamos una polémica desde una perspectiva legal, los juristas solemos diferenciar entre la cuestión de fondo y la de forma. Es una distinción de difícil compresión para los legos en Derecho, ya que mucha gente entiende que los medios son lo de menos si el fin que se persigue es correcto desde el punto de vista ético, moral, político o social. “Lo importante es que se haga algo”, argumentan. El mercadeo con la libertad a cambio de seguridad no es nada nuevo, pero con la pandemia parece que muchos hayan decidido venderla a precio de saldo. Y si hay que quebrar el Estado de derecho, se quiebra. Porque no hay mejor instrumento para hacerlo que volar por los aires que el miedo atávico a la muerte. Pero no sólo son razonamientos falaces que plantean falsas dicotomías entre libertad y salud, sino que son perversos y muy peligrosos.
Las formas en Derecho son fundamentales. Hasta tal punto es así que la observancia del procedimiento legalmente establecido es una de las principales herramientas de las que se nutren los Estados liberales y democráticos de Derecho para garantizar la igualdad ante la ley y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Son también un contrapeso del sistema. Para que me entiendan, sería como trazar el camino a seguir para llegar a una meta. Si alguien abandona el camino o intenta atajar por uno más corto, el ordenamiento jurídico lo volverá a colocar en la casilla de salida, por muy gobernante que sea y muy loables que afirme que son sus intenciones. De lo contrario, quienes detentan el poder se situarían en una posición de privilegio, porque disponen de medios para alcanzar esa meta vedados al común de los ciudadanos. Y una vez conseguido el objetivo nada les impide que, en lugar de acometer su plan bienintencionado, se dediquen a perpetrar desmanes o, incluso, a crear sendas de primera y segunda categoría por las que transitarán quienes ellos decidan en base a criterios puramente discrecionales.
Tanto los confinamientos como los toques de queda suponen una limitación de nuestras libertades más fundamentales. Por eso, y para evitar arbitrariedades, han de acordarse con la mayor de las garantías
La importancia del procedimiento es tal que mucha gente ignora que los abogados ganamos un buen número de los pleitos contra la Administración por cuestiones de forma. A veces los tribunales ni siquiera tienen necesidad de pronunciarse sobre el fondo del asunto, la cuestión sustantiva, para estimar las pretensiones de los ciudadanos de a pie. Claro que podemos abrir debates sobre determinadas figuras procesales de nuestro ordenamiento jurídico que ponen en cuestión la igualdad de todos ante la ley, como los aforamientos, pero es un tema que excede al que es objeto de este artículo.
Porque lo que pretendo explicarles aquí es la atrocidad jurídica que ha consumado el Gobierno de la comunidad autónoma de Aragón, limitando los derechos del casi millón y medio de españoles que residen en ese territorio ignorando las exigencias del procedimiento establecido y quebrando la legalidad vigente. Y es que ante una sociedad civil cada vez más pasiva y narcotizada, me veo obligada a recordar que tanto los confinamientos como los toques de queda suponen una limitación de nuestras libertades más fundamentales. Por eso, y para evitar arbitrariedades, han de acordarse con la mayor de las garantías, al amparo de una norma habilitante (que son siempre fruto de amplias mayorías) y motivando su necesidad (en materia de salud, informes de técnicos y sanitarios, por ejemplo).
Recursos a la espera
Así que me permito refrescarles la memoria trayendo otra vez a colación los instrumentos de los que dispone el sistema jurídico español para enfrentarse a las vicisitudes generadas por una pandemia sanitaria, a los que me he referido antes como normas habilitantes. Por un lado, está el estado de alarma, contemplado expresamente en la Constitución y regulado en una ley orgánica del año 1981. Se declara mediante decreto firmado por el Consejo de Ministros y confiere al Gobierno de la nación facultades muy amplias para actuar ante emergencias sanitarias, incluida la limitación de los derechos de los ciudadanos. La garantía que aporta este instrumento para evitar su uso abusivo por el Gobierno es el control por el Congreso, que debe aprobar las prórrogas tras los primeros quince días, así como la posibilidad de recurrir el decreto ante el Tribunal Constitucional. Pero la experiencia durante estos siete meses de pandemia nos ha demostrado el uso torticero y arbitrario de esta herramienta por el Gobierno de Sánchez, sin que el tener que esperar a que el Constitucional decida pronunciarse un año de éstos sobre los recursos planteados por la oposición suponga consuelo alguno.
El segundo instrumento sería la legislación orgánica en materia sanitaria, especialmente la LO 3/1986 sobre medidas especiales en materia de salud pública, que también tiene sostén constitucional (art. 43). Es el famoso “plan B” cuya existencia negó tantas veces el presidente del Gobierno durante la alarma, pero al que ahora están recurriendo todas las CCAA con el fin de combatir la pandemia. La garantía que presenta esta herramienta es que precisa de la autorización o la ratificación judicial para todas aquellas medidas que conlleven la limitación de derechos, como la libertad deambulatoria.
Illa quiso coger un atajo y el poder judicial le paró los pies. Y es que la justicia es un dique de contención poderoso frente a la arbitrariedad
La importancia de la garantía que supone la intervención judicial en la ratificación de las medidas adoptadas por la administración que conlleven una restricción de nuestras libertades la hemos visto en Madrid recientemente: cuando el Tribunal Superior de Justicia de Madrid anuló el confinamiento impuesto por Illa al Gobierno de Ayuso, a la que éste exigió cumplir con una Orden ministerial adoptada tras el acuerdo sin consenso alcanzado por un comité interterritorial. Según los magistrados, la ley que regula las decisiones de este comité no es título habilitante suficiente para acordar a su amparo la limitación de los derechos de los ciudadanos de Madrid. ¿Recuerdan el símil del camino que les hice al principio? Pues eso, que Illa quiso coger un atajo y el Poder Judicial le paró los pies. Y es que la justicia es un dique de contención poderoso frente a la arbitrariedad. De ahí las ansias de muchos por degradarla, intervenirla y someterla.
Existe un interesante debate entre juristas sobre si la legislación sanitaria (LO 3/86) es título habilitante para acordar confinamientos o si, por el contrario, se requiere de la declaración de un estado de alarma. Por ahora, la posición mayoritaria de los tribunales es que la LO 3/86 habilita para ello, siempre que se justifique ante el tribunal la proporcionalidad de la medida limitativa. Pero recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Aragón rechazó convalidar las limitaciones de derechos solicitadas por el Gobierno de esa comunidad autónoma, precisamente por compartir la tesis de que sólo el estado de alarma es el título legal habilitante para la adopción de medidas restrictivas de la libertad.
Derechos y libertades
¿Cuál ha sido la respuesta del Gobierno presidido por Lambán? Pues en lugar de seguir el camino que la ley nos impone al común de los mortales, bien sea recurriendo la decisión, bien sea solicitando al Ejecutivo de Sánchez la declaración del estado de alarma, o incluso ambas (no son incompatibles), Lambán se ha sacado de la chistera un decreto-ley autonómico con el que priva a los aragoneses de muchas de sus libertades, a pesar de no ser un título habilitante para hacerlo.
No es que no tenga competencia para dictar un decreto-ley, pues aunque se trata de un instrumento legislativo que la Constitución sólo contempla expresamente para el Gobierno de la nación, el Tribunal Constitucional declaró que su uso por las CCAA es constitucional en tanto esté previsto por el Estatuto de Autonomía. Pero tanto el art. 86 de la Constitución como el 44 del Estatuto de Aragón establecen que los decretos-ley no podrán afectar a los derechos y libertades de los ciudadanos regulados en el Título primero de la carta magna, entre los que se encuentra la libre circulación (art. 19).
Pero es que el confinamiento decretado por el Gobierno aragonés no sólo no se sustenta en una norma habilitante, sino que no presenta los contrapesos que sí que se regulan para el estado de alarma -no existe control ni por parte del Congreso ni por las cortes aragonesas hasta que se agote el plazo máximo de 30 días previstos para su convalidación- ni para la legislación sanitaria o 'plan B' –las medidas contempladas en el mismo no requieren de ratificación judicial. Les basta invocar la urgente y extrema necesidad, sin mayor justificación.
Un recurso ante el TC
En resumidas cuentas, Lambán pretende atropellar los derechos y libertades de sus gobernados, limitándolos a través de un decreto-ley manifiestamente inconstitucional. ¿Existe alguna fórmula para que este confinamiento carente de sustento legal no entre en vigor? Pues sí, bastaría la mera interposición de un recurso de inconstitucionalidad por parte de Pedro Sánchez para suspender automáticamente su vigencia. Pero esperen sentados, porque no va a interferir en lo que haga o deje de hacer Lambán. Si a Ayuso la tildaron poco menos que de rebelde por acudir a los tribunales para que éstos se pronunciasen sobre la Orden de Illa, imaginen qué habría pasado si llega a perpetrar algo como lo de Lambán: el calificativo de sediciosa se le quedaría pequeño. Y ya estaría en marcha un 155 para Madrid.
Por lo demás, cabe que otras formaciones con representación suficiente en el Congreso o Senado o el Defensor del Pueblo interpongan el recurso ante el TC. Pero éste carecerá de efectos suspensivos y su resolución dormirá el sueño de los justos. También pueden los ciudadanos recurrir actos concretos en aplicación del Decreto, pero para llegar al TC tendrán que agotar la vía ordinaria o, con suerte, dar con un juez que plantee su posible inconstitucionalidad al TC y esperar pacientemente. En fin, que el único que podría hacer algo inminente y efectivo ante esta tropelía del Gobierno aragonés es el presidente Sánchez. Y eso no va a suceder. Porque en los únicos lugares donde funciona la cogobernanza -según la entiende Sánchez- y se respetan las medidas adoptadas por las autonomías, es donde gobiernan los suyos.
Creo que es una buena oportunidad para recordar a mis lectores que la quiebra de la legalidad, cuando no se revierte de manera inmediata, sentencia a muerte al Estado de derecho y anuncia el advenimiento del totalitarismo.
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