La Justicia alemana, contradiciendo la opinión de su propio Ministerio fiscal, ha considerado en su primera declaración sobre esta cuestión que no se le puede imputar a Puigdemont el delito de rebelión, equivalente al de alta traición del Código penal germano, por ausencia de una violencia presente ni tampoco futura, y antes de emitir un juicio sobre tal resolución, puede ser ilustrativo aclarar qué es la orden de detención europea y sus analogías y diferencias con el tradicional procedimiento de extradición.
Tanto la extradición como la orden europea son modalidades de cooperación judicial internacional para conseguir la detención y entrega de imputados o condenados por un órgano jurisdiccional o Estado requirente (“autoridad judicial de emisión”, cuando se trata de la orden) o por el Estado requerido (“autoridad judicial de ejecución”), pero la primera diferencia entre ambos instrumentos es que la orden de detención europea tiene una naturaleza exclusivamente judicial, mientras que la extradición tiene un carácter mixto, pues el Gobierno, como competente exclusivo de la política internacional, interviene en las “extradiciones pasivas” al principio y al final del procedimiento, dando o no trámite a la solicitud tras su recepción, para que se siga tramitando y se conceda o no por la autoridad judicial (la Audiencia Nacional en España). Y una vez declarada procedente, el Gobierno debe conceder el plácet final para entregar al extraditable al Estado requirente.
En las extradiciones activas, las que solicita un juzgado o tribunal español, también el Gobierno tiene la facultad de que se curse o no la petición judicial. La praxis confirma que el Gobierno siempre accede a que se tramite la extradición pasiva y se curse la activa, respetando finalmente la resolución judicial de concesión.
La orden de detención europea es puramente judicial, pues la cursa un tribunal y la recibe otro sin que en ningún momento del proceso haya intervención gubernamental"
Sin embargo, la orden de detención europea es, como se ha dicho, puramente judicial, pues se cursa o emite por el juzgado o tribunal que necesite acudir a este instrumento, y la recibe sin mediación gubernamental el órgano jurisdiccional requerido para que la ejecute. Por otra parte, la tramitación de la orden es más ágil que la de la extradición, pero en ambas rigen los principios denominados “de doble incriminación” y de “especialidad”, si bien con ciertos matices, pues así como en la extradición la aplicación de dichos principios no tiene excepciones o limitaciones, en la orden de detención la doble incriminación se presume y no tiene que verificarse en un largo catálogo de posibles delitos, vigente en cambio para todos los restantes no incluidos en dicha lista; y en cuanto al principio de especialidad, en el caso de la eurorden se trata de un requisito “renunciable”, si bien ni Alemania ni España han formulado dicha renuncia, pues sólo dos estados de la UE -Austria y Estonia- la han formalizado ante la Secretaría General del Consejo de la UE.
¿En qué consiste el principio de doble incriminación?
Pues simplemente en que los hechos por los que se cursa la eurorden han de estar tipificados como delito, no sólo en el país emisor sino también en el que se pretende que tal orden se ejecute. Como se ha dicho, en la mayoría de los delitos que están descritos en una larga lista, tal principio se presume que se cumple sin necesidad de proceder a su verificación, mientras que en los delitos excluidos de esa lista la verificación es preceptiva. En el presente caso, así como la malversación se puede considerar subsumida en los delitos de “corrupción” incluido en dicho catálogo, el de rebelión no figura en la lista y requiere su comprobación, debiendo denegarse la entrega del requerido si los hechos supuestamente delictivos no fueran subsumibles en el tipo delictivo equiparable del Código penal, alemán en este supuesto, y que se denomina delito de “alta traición”.
El principio de especialidad, complementario del de doble incriminación, significa que, si la reclamación se hiciera por dos o más delitos, el órgano judicial requirente no podrá juzgar al detenido y entregado por el delito respecto del que se haya declarado la inexistencia de la doble incriminación.
El principio de doble incriminación se basa en que los hechos por los que se cursa la eurorden han de estar tipificados como delito no sólo en el país emisor, sino también en el que se pretende que tal orden se ejecute"
En este contexto, y considerando el argumento de la inexistencia de violencia alegada por la Justicia alemana para denegar inicialmente la prisión preventiva y entrega por el delito de rebelión, la pregunta que se plantea es si Alemania puede entrar a analizar los hechos alegados como constitutivos de violencia por el juez español, o debe aceptarlos como válidos a tales efectos sin previa consideración alguna, y la respuesta tiene que ser favorable a otorgar al tribunal alemán dicha facultad, que no supone cuestionar si están o no probados los hechos alegados en el auto remitido, competencia exclusivamente del órgano emisor de la orden, sino exclusivamente someter tales hechos a su posible o imposible inclusión en el tipo penal del Código alemán, interpretando lógicamente los elementos típicos, en este caso la violencia, conforme a la jurisprudencia alemana, es decir, a las sentencias que los tribunales superiores del ejecutante de la orden hayan interpretado el significado de cada una de las palabras definidoras de la conducta delictiva.
¿Por qué el tribunal alemán puede y debe proceder a tal verificación? Pues por una interpretación lógica de la normativa reguladora de la orden de detención europea, que exige al órgano judicial emisor “una descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluidos el momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona reclamada”, y si se pide tal descripción sólo puede ser para que el tribunal receptor de la orden compruebe si esos hechos son o no subsumibles en la descripción que del delito equivalente hace su propio Código penal.
¿Hubo o no violencia en relación con el intento de independencia por parte del presidente y colaboradores de la Generalitat y del Parlament? En el tiempo ha coincidido con este pronunciamiento del tribunal alemán una resolución -auto de procesamiento- dictado por la titular del Juzgado Central de Instrucción nº 3 afectante al jefe de los Mossos y a otros, en el que no se reconoce la concurrencia de violencia, pero al margen de este dato lo cierto es que el proceso de independencia, proclamada simbólica o realmente pero sin que en absoluto se llegara a materializar, se ha reducido esencialmente a unas resoluciones tan aberrantes como claramente ilegales e inconstitucionales del Parlament, que terminaron en una proclamación de independencia por Puigdemont más aparente que real, pero tales hechos en sí carecieron de violencia en cualquiera de sus modalidades, física o compulsiva/moral, aun cuando sí hayan existido actos violentos conexos pero no causales con tal declaración. Y en cuanto a que tal violencia se pudiera generar en un futuro, la jurisprudencia alemana parece que exige un grado de intensidad y certeza que el tribunal tedesco no aprecia.
Y para terminar: ¿era procedente la libertad bajo fianza o debería haber mantenido el tribunal alemán la prisión preventiva de Puigdemont? Desaparecido el delito más grave que era la rebelión, es decir, no existiendo lo que los juristas llaman el fumus boni iuris, que no es otra cosa que la presencia de un “humo” intenso -“indicios racionales de criminalidad”- que hacen presumir como causa del mismo que hay un “fuego” -que se ha cometido un delito-, la ausencia de esta condicio sine qua non de cualquier medida cautelar convierte en imposible mantener la prisión preventiva, si los delitos persistentes carecen de suficiente gravedad como para vaticinar un riesgo de fuga del requerido.
La nueva situación, que complica sin duda la vertiente judicial española de la cuestión catalana, refuerza la necesidad de no conformarse con la “huida al Derecho penal” para solucionar este como otros muchos problemas que la Justicia penal no puede ni debe encargarse en exclusiva de buscar su solución.
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