Juan Manuel Moreno-Luque

Paradojas en la Audiencia Nacional

El poeta y banquero del Lloyd, T.S. Elliot dijo que el mes de abril, que confunde memoria y deseo, era el mes más cruel. Y que lo diga. La Audiencia Nacional, en este mes de abril, los días 20, 21 y 28, ha desestimado los recursos interpuestos por ADICAE por los actos del FROB contra los clientes minoristas de los emisores insolventes de participaciones preferentes y deuda subordinada de Bankia, Catalunya Banc y NCG Banco.

Por fortuna las sentencias recientemente publicadas, y contra las que cabe Recurso de Casación son inútiles por tardías e incongruentes, pues a los afectados se les ha restituido, o se les va a restituir, en la vía civil las cantidades retenidas (por decisión del FROB) y las costas de los procesos.

No son las sentencias una buena noticia para los ciudadanos

No son, sin embargo, las sentencias una buena noticia para los ciudadanos que esperan que los jueces y tribunales de lo contencioso administrativo, como mecanismos de corrección de las desviaciones de la Administración, no se desentiendan de cientos de miles de actuaciones contrarias a la ley, ineficientes económicamente y socialmente injustas, según ha confirmado la jurisdicción civil.

La Audiencia Nacional, que ha decidido en los tres casos la defensa de la actuación del FROB, escoge todos los factores que confirman la bondad de su elección pero deja de considerar los factores contrarios introduciendo una distorsión sustancial en el procedimiento. El acto administrativo y el objeto del proceso quedan reducidos al mínimo para evitar que la anómala emisión y colocación de tan anómalos títulos contamine la decisión sobre la actuación de FROB que nunca debió considerar capital de primera calidad instrumentos colocados con asimetría en la información y asociados a una cadena piramidal y que, por tanto, no eran aptos para la depreciación.

La reducción o aniquilación del acto administrativo y del objeto del proceso, al socaire de una competencia de geometría variable, aunque sea un remedio procesal muy agradecido (sirve para un roto y para un descosido), es un auténtico cáncer para la jurisdicción contencioso administrativa pues en un Estado de derecho basado en la Justicia es obligatorio, ha dicho el Tribunal Supremo, introducir en el razonamiento revisor cuantos hechos sirvieron de precedente al acto administrativo impugnado.

La Audiencia ordena, dando preferencia a su deseo sobre la memoria, que la historia de las preferentes y de la deuda subordinada comience con la ley 9/2012, lo que me recuerda a un escrito de Borges, La muralla y los libros, en el que nos cuenta que el emperador Shih Huang Ti además de construir la infinita muralla de china ordenó que la historia empezara con él borrando 3.000 años de cronología y disponiendo a tal efecto que se quemaran todos los libros escritos con anterioridad.

Se me ocurre que no obstante las sentencias favorables, para mayor tranquilidad de los implicados en el rescate del sistema financiero español, se ordene quemar los expedientes administrativos y las memorias del FROB. Son peligrosos.

En los primeros, insuficientes y caóticos, se pone de relieve que ni en las resoluciones del FROB, ni en las pruebas de resistencia, ni en el plan de reestructuración, ni en los documentos en los que se apoyan,  se verificó, en contra de lo que era obligado, la legalidad de la emisión y colocación de los dañosos títulos ni su verdadera naturaleza.

Nadie mejor que el FROB para saber que la verificación de la legalidad era suicida

Nadie mejor que el FROB, que en los años 2009, 2010, 2011 y 2012 estaba en el epi­centro de la insolvencia y no era, precisamente, a la hora de actuar contra los tenedores de participaciones preferentes y de deuda subordinada, ningún adve­nedizo ni recién llegado, para saber que la verificación de la legalidad era suicida. Su ignorancia fue intencional. No desconocía la naturaleza jurídica y financiera de las participacio­nes preferentes y de la deuda subordinada, ni desconocía que an­tes del hundimiento del mercado de híbridos estaban asociadas a un esquema financiero piramidal que desvirtuaba los precios del mercado, ni desconocía, después del hundimiento de dicho merca­do, la crítica situación de liquidez que afectaba a un sistema banca­rio parcialmente insolvente. Tampoco desconocía que las emisio­nes de participaciones preferentes y de deuda subordinada se colocaron entre clientes minoristas de la propia red de sucursales del emisor, a precios muy fuera de mercado.

Tampoco tiene desperdicio la Memoria del FROB de 2012 donde se puede observar la falta de éxito del FROB en la protección de los recursos públicos confiados a su gestión.

Concretamente en la nota 7.2, se desglosan las impresio­nantes pérdidas por deterioro de las entidades bajo gestión del FROB: 6.674 millones de euros correspondientes a Catalunya Banc, 5.498 millones a Banco de Valencia, 9.176 millones al Banco Financiero de Ahorro y 3.091 millones a NCG Banco, lo que da un total de 24.439 millones de euros, que es lo que ha perdido el FROB en sus inversiones realizadas en base a la contabilidad ante­rior a 2012, en donde se revela la insolvencia de los bancos integra­dos con el apoyo del FROB y con la bendición del BDE por los emisores insolventes de las participaciones preferentes y de deu­da subordinada objeto de depreciación. Estas pérdidas por dete­rioro han de añadirse a las registradas en 2011, 1.718 millones de euros correspondientes a Catalunya Banc y 2.396 millones a NCG Banco, lo que da un total de 4.114 millones de euros. Es decir, que las pérdidas por deterioro en 2011 y 2012 de los bancos gestiona­dos por el FROB suman un total de 28.553 millones de euros.


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