Hablando claro

En derecho de la competencia, más vale prevenir

En los últimos tiempos es perceptible un tímido incremento del interés de las empresas por los programas de cumplimiento en materia de Derecho de la competencia. Cabe achacar éste a una pluralidad de circunstancias, entre las que destaca el creciente impacto mediático de la actividad de las autoridades de defensa de competencia, y especialmente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que tras un periodo inicial de ajuste a su nueva estructura, parece haber vuelto por sus fueros en cuanto al número de expedientes incoados y severidad de las multas impuestas.

Cada vez más empresas optan así por anticiparse y prevenir eventuales problemas, por lo que deciden implantar un programa de cumplimiento adaptado a sus necesidades y a las particularidades de su sector económico. Es una excelente decisión, pues un programa de cumplimiento bien diseñado e implementado permite a la empresa realizar una completa radiografía de su estructura y actividades, detectando los posibles riesgos en materia de competencia en que pudiera estar incursa, y adoptando las medidas necesarias para neutralizarlos.

Un programa de cumplimiento completo se estructura en una primera etapa de auditoría interna -en la que se valora si la empresa opera con pleno respeto a los principios de la sana competencia-, seguida de otra etapa de evaluación de los posibles riesgos identificados y de la adopción de medidas necesarias para neutralizarlos; y una última etapa en la que se diseña y adopta un código de buenas prácticas y se imparte formación al personal de riesgo.

Cada vez más empresas optan así por anticiparse y prevenir eventuales problemas, por lo que deciden implantar un programa de cumplimiento adaptado a sus necesidades y a las particularidades de su sector económico".

La formación, adaptada y continuada, es asimismo importante para dotar a los empleados de los medios para detectar en el futuro las conductas de riesgo, y ponerlas en conocimiento del departamento jurídico. La implementación exitosa de un programa de cumplimiento exigirá además un firme compromiso por parte de los órganos de gobierno de la empresa, que no solo trasladen su importancia al resto de empleados, sino que prediquen asimismo con el ejemplo.

Si bien la práctica decisoria de la CNMC ha sido hasta la fecha desgraciadamente muy reacia a la hora valorar los programas de cumplimiento en empresas sometidas a investigación por posibles infracciones de competencia, parecen atisbarse ciertos signos de que tal postura podría matizarse en el futuro. Seguiría la CNMC así el ejemplo de otras autoridades de competencia, como la del Reino Unido, que reconoce y valora la existencia de estos programas, recompensándolos con una reducción (aun escasa) de la sanciones a imponer.

La CNMC, amparándose en la idea de que, si el programa de cumplimiento hubiera sido eficaz, la empresa debería haber detectado la infracción y puesto remedio a la misma antes de la apertura de la investigación (por ejemplo, poniéndola en su conocimiento bajo el denominado programa de clemencia), ha rechazado tradicionalmente reconocer valor alguno a su mera existencia como factor atenuante de la sanción. Se trata sin duda de un planteamiento excesivamente cerrado y formalista, pues el programa de cumplimiento puede ser adecuado y efectivo, pero no haber detectado una infracción concreta, y no por ello ser menos merecedor de reconocimiento.

Sería de agradecer que la CNMC diera un paso más en esta labor de clarificación, y publicara orientaciones prácticas al mundo empresarial sobre cómo ha de ser -desde su punto de vista- un programa de cumplimiento efectivo para ser positivamente valorado".

Sin embargo, este rechazo monolítico de la CNMC podría cambiar en el futuro, como apunta su reciente resolución de 6 de septiembre de 2016, en el Expediente S/DC/0544/14 Mudanzas Internacionales. En dicho asunto, una de las empresas sancionadas por participar en el presunto cártel solicitó que se atenuase el importe de su sanción por contar con un programa de cumplimiento que se había implementado con posterioridad a los hechos sancionados. Y basó su solicitud en la aplicación analógica de la reciente reforma del Código Penal (art. 31 quater), en la que se contempla que la existencia de un programa de cumplimiento implantado antes del comienzo del juicio oral puede considerarse un elemento atenuante de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Ante esta solicitud, si bien la CNMC reconoce que toda actuación empresarial que fomente el conocimiento y respeto de las normas de competencia es positiva, estima que la mera existencia de tales programas no puede sin más reconocerse como una circunstancia atenuante, aunque a sensu contrario se muestra dispuesta a valorar aquellos programas que tengan determinadas características. Ello implica que dichos programas estén bien diseñados e implementados, y que incluyan un sistema de penalizaciones de aplicación efectiva a los directivos/empleados que conscientemente infrinjan el código de conducta y la normativa en materia de competencia (si es preciso, con su despido). Obviamente, la valoración de la existencia del programa será más estricta cuando su implementación se produce una vez ocurrida la conducta e iniciado el expediente sancionador, pero en principio no se descarta su valoración positiva.

Esta resolución es, en la medida en que indirectamente esboza la posibilidad de que los programas de cumplimiento sean en el futuro positivamente valorados por la CNMC, una noticia positiva, que sin duda ayudará a convencer a las empresas de las bondades de estos ejercicios preventivos. No obstante, sería de agradecer que la CNMC diera un paso más en esta labor de clarificación, y publicara orientaciones prácticas al mundo empresarial sobre cómo ha de ser -desde su punto de vista- un programa de cumplimiento efectivo para ser positivamente valorado.


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