Hablando claro

¿Quiere mejorar su cuenta de resultados? ¡Búsquese un cártel!

Este no es un artículo engañoso. Si quiere saber cómo, continúe leyendo.

La experiencia está demostrando que las empresas están mejorando sus cuentas de resultados mediante reclamaciones de daños derivados de ilícitos anticompetitivos, tales como cárteles, abusos de posición de dominio, cláusulas anticompetitivas, etc. Al margen de la persecución pública de los ilícitos anticompetitivos que efectúan las autoridades españolas y europeas de la competencia, desde antaño existía la posibilidad de que las empresas y los particulares individualmente perjudicados por tales conductas efectuasen reclamaciones de daños.

Sin embargo, en la práctica y dejando a salvo el sector de la distribución de hidrocarburos (estaciones de servicio frente a productores), lo cierto es que el número de personas físicas o jurídicas que han efectuado reclamaciones de daños de esta índole ha sido ciertamente escaso. Esta situación, en la que partes perjudicadas por las conductas ilícitas de una contraparte no formulaban demandas de daños, mutó sustancialmente tras la aprobación de la Directiva 2014/104/UE el 26 de noviembre de 2014 [1].

La citada norma comunitaria facilita la reclamación de los daños sufridos como consecuencia de  infracciones del Derecho de la competencia (especialmente cárteles) y garantiza que toda persona que haya sufrido un perjuicio pueda ejercer su derecho a reclamar el pleno resarcimiento. La Directiva pretende asimismo velar porque el derecho al pleno resarcimiento a través del ejercicio de estas acciones no sea excesivamente gravoso para los eventuales demandantes, simplificándolo notablemente. Para ello, la Directiva modifica y clarifica el derecho sustantivo aplicable y establece un cierto grado de armonización entre los diversos Estados Miembros, mediante el establecimiento de unos estándares procesales mínimos.

Si su empresa tiene un número relevante de proveedores (y más aún, si es una empresa de gran tamaño con cientos de ellos), usted puede mejorar sustancialmente su cuenta de resultados, simplemente monitorizando las infracciones del Derecho de la competencia declaradas por los autoridades españolas o europeas".

Desde la aprobación de la Directiva y, a pesar de que la Ley que debe trasponerla al ordenamiento interno no ha sido aún objeto de tramitación parlamentaria, el número de empresas y particulares individualmente perjudicados por ilícitos anticompetitivos que está formulando reclamaciones extrajudiciales y judiciales se ha incrementado notablemente.

En un primer momento, todo parecía apuntar a que los consumidores finales serían los grandes beneficiados por la Directiva. Sin embargo, con el tiempo estamos comprobando cómo en la práctica no solo los consumidores cuentan con una vía sencilla de reclamación. Las medianas y grandes empresas son quienes probablemente tengan más que ganar con esta modificación legislativa impuesta por el legislador comunitario. Son las empresas que tienen un número relevante de proveedores quienes cuentan con una mayor probabilidad de que alguno de ellos haya efectuado alguna actuación anticompetitiva (por ejemplo, haber participado en un cártel [2]).

Se trata de una cuestión estadística: una entidad que contrate a cientos de proveedores tendrá mayor probabilidad de que alguno de sus provisores de productos o servicios haya formado parte de algún acuerdo anticompetitivo y, por tanto, será más factible que tenga una sencilla reclamación de los daños sufridos como consecuencia de dicha conducta. De hecho, en la práctica estamos observando como grandes empresas multinacionales están creando y organizando equipos específicos exclusivamente dedicados a la detección de posibles reclamaciones, al análisis de su viabilidad y a la gestión de los requerimientos.

Por su parte, otras empresas que han decidido no incurrir en el coste fijo interno que supone crear un equipo de esta índole, se están decidiendo a subcontratar despachos de abogados para que hagan un seguimiento de resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y de la Comisión Europea, y detecten proveedores contra los que poder efectuar reclamaciones de daños. Cualquiera de ambas vías da resultados asombrosos en la práctica.

La experiencia de los últimos años nos demuestra que, en un número no desdeñable de casos, los infractores del derecho de la competencia (por ejemplo, cartelistas) están abiertos a negociaciones tras recibir una sencilla reclamación extrajudicial de daños. Es ciertamente considerable el número de infractores que llega a acuerdos transaccionales e indemniza efectivamente los daños causados, evitando con ello un procedimiento judicial.

En aquellos casos en los que no es posible alcanzar un acuerdo transaccional, las previsiones de la Directiva permiten un procedimiento relativamente sencillo que suele desembocar en una condena solidaria de los infractores. Es preciso mencionar que la paulatina aparición de entidades y fondos que financian este tipo de procedimientos judiciales también está contribuyendo a que se incremente el volumen de litigios en esta materia. Y ello, a pesar de que la denominada Directiva de daños aún no ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico español. Lo previsible es, precisamente, que esta tendencia acreciente pronto cuando el Gobierno español tenga a bien cumplir con su compromiso de trasposición, lo cual debería suceder a lo largo de 2017.

En resumidas cuentas, si su empresa tiene un número relevante de proveedores (y más aún, si es una empresa de gran tamaño con cientos de ellos), usted puede mejorar sustancialmente su cuenta de resultados, simplemente monitorizando las infracciones del Derecho de la competencia declaradas por los autoridades españolas (la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia) o europeas (la Comisión Europea). El legislador europeo ha decido firmemente facilitar sustancialmente estas reclamaciones de daños, como mecanismo desincentivador de las numerosas actuaciones anticompetitivas detectadas a nivel nacional y europeo. Lo han puesto en bandeja.

[1] El plazo de transposición finalizó el 27 de diciembre de 2016 sin que España (fruto, en gran parte, de la coyuntura política vivida durante 2016) haya cumplido con su obligación de incorporar la Directiva al Derecho interno.

[2] Evidentemente, estas entidades en la medida en que hayan podido efectuar actuaciones anticompetitivas también podrían ser sujetos pasivos de demandas en reclamación de los daños causados.


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