Hablando claro

Propuesta de Directiva europea contra la elusión fiscal: ¿Impacto en España?

La planificación fiscal no está de moda. La recaudación es una prioridad y a las multinacionales se les exige que paguen su parte en los países donde están sus consumidores. Los impuestos ya suponen un riesgo reputacional, afectan a la responsabilidad de consejeros y directivos, y se han incorporado a la responsabilidad social corporativa (cada vez veremos más empresas que anuncian cuántos impuestos pagan y dónde).

Dicho esto, ninguna empresa quiere pagar más de "lo justo", que en el caso de las multinacionales españolas no es poco tras los últimos cambios fiscales (a pesar del mantra del tipo efectivo del 6%, cuando realmente está por encima del 20% si consideramos los impuestos pagados en el extranjero).

Nos referimos a la planificación fiscal "legítima" (la llamada "economía de opción" aceptada por el Tribunal Supremo), nada que ver con las cuentas opacas o paraísos fiscales (evasión fiscal). Pero la frontera entre la planificación legítima y la considerada "abusiva" (la elusión fiscal o tax avoidance) no es clara, porque la ley no regula todas las situaciones posibles, lo que genera la actual litigiosidad. En un Estado de Derecho basado en el principio de legalidad, lo que necesitan las empresas es seguridad jurídica, tener claras las líneas rojas que no deben cruzar.

En este contexto surge la iniciativa de la OCDE, esponsorizada por el G-20, con su plan de acción contra la planificación fiscal agresiva ("Plan BEPS" por sus iniciales "base erosion and profit shifting"), que propone medidas concretas y estándares mínimos internacionales en determinadas áreas para que los países puedan hacer frente de forma coordinada a la planificación fiscal agresiva.

La Comisión Europea ha recogido el testigo, y el pasado 28 de enero de 2016 presentó un paquete de medidas contra la elusión fiscal que incluye diversas propuestas legislativas y recomendaciones para que los Estados Miembros (EM) implementen el Plan BEPS de una manera uniforme y coordinada en la UE. 

Entre estas medidas se encuentra una Propuesta de Directiva contra la elusión fiscal, aplicable a las empresas, que propone unos mínimos estándares "de protección" en áreas de riesgo como la deducibilidad excesiva de intereses, la transferencia de activos de un país a otro, o los dividendos y plusvalías procedentes de países con baja tributación.

Esta Directiva debía haberse aprobado en el ECOFIN del 25 de mayo, pero algunas medidas fueron cuestionadas y se ha pospuesto al 17 de junio. No se descarta que algunas propuestas controvertidas se "caigan" para no retrasar la aprobación de otras sobre las que sí hay consenso, para que la Directiva entre en vigor en 2017.

De las medidas propuestas, hay dos que pueden tener impacto en la normativa española: la limitación a la deducibilidad de gastos financieros, y la propuesta de una cláusula general anti-abuso.

Limitación a la deducibilidad de gastos financieros

La Directiva propone un límite anual a la deducibilidad de intereses basado en un ratio sobre Ebitda, que se fija en un 30%, igual que en España. A partir de aquí, la Directiva establece un mínimo de obligado cumplimiento para los EM, y unas cláusulas opcionales que "suavizan" la norma.

Dentro del mínimo propuesto, la Directiva determina que las rentas exentas de impuestos quedarán excluidas del cómputo del Ebitda. Actualmente en la normativa española los dividendos de filiales extranjeras se incluyen en el cómputo del Ebitda aunque estén exentos, y por tanto esta medida tendría un impacto muy relevante para las multinacionales españolas ya que reduciría su capacidad fiscal de endeudamiento en España.

Entre los contenidos "adicionales" hay algunos que serían bienvenidos, por ejemplo el permitir una franquicia de intereses deducibles hasta €3 millones (actualmente €1 millón en España), o la posibilidad de aplicar un ratio superior en función de los ratios del grupo al que pertenece la entidad.  

Habrá que estar atentos a cómo se traspone esta medida en España, ya que no tendría sentido que la norma española se vea endurecida -excluyendo las rentas exentas del cómputo de Ebitda-, y que no se adopten ninguna de las "mejoras" que propone la Directiva, que por cierto otros países europeos (i.e. Alemania) ya aplican.  Hubiera sido más lógico que algunas de estas opciones se incorporasen al contenido "mínimo" para favorecer una aplicación más uniforme en los EM.  

Norma general anti-abuso

La Directiva propone una norma anti-abuso que permite "ignorar" a efectos fiscales las transacciones cuyo propósito principal, o uno de sus propósitos principales, sea la obtención de una ventaja fiscal que vaya en contra de la finalidad de la norma, y que sean artificiosas en el sentido de que no se realicen por motivos económicos válidos. La Directiva deja abierta la posibilidad de que los EM decidan aplicar sanciones o no.

Una norma general anti-abuso es por definición "general", para cubrir todos los posibles casos de elusión fiscal, y nos tememos que con la redacción propuesta la uniformidad solo podrá venir por la vía del Tribunal de Justicia de la UE, en la medida en que establezca una línea interpretativa sólida, sobre motivos económicos válidos o criterios para sancionar, que puedan seguir los tribunales nacionales.

Quizás el legislador español podría aprovechar la Directiva para "refundir" las dos normas generales anti-elusión que actualmente coexisten, la simulación y el conflicto en la aplicación de la norma, cuya delimitación sigue sin estar clara a pesar de los esfuerzos del Tribunal Supremo, y cada una de ellas con consecuencias muy dispares. La simulación suele venir acompañada de sanción, y en ocasiones del envío del expediente a la fiscalía, mientras que el conflicto requiere el informe favorable de una Comisión consultiva, por lo que no sorprende que la Inspección tributaria tenga preferencia por la vía de la simulación.

En resumen, nos tememos que la Directiva no contribuirá a aumentar la seguridad jurídica en España a menos que el Tribunal de Justicia de la UE establezca una interpretación uniforme para su aplicación. Y esperamos que el legislador español aproveche para alinear nuestra normativa con la de otros países europeos, y no se centre solo en las propuestas más restrictivas.


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