El Consejo de Estado se pone del lado de las energéticas en el hachazo retributivo de la CNMC

El Consejo de Estado ha impedido que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) introduzca un blindaje a las circulares de energía sobre los sistemas retributivos de las actividades de electricidad y gas así como de los peajes y los accesos. En sus distintos dictámenes sobre las circulares que le han sido remitidas, el órgano consultivo ha considerado necesaria la eliminación de una disposición que incluían los diferentes borradores y que derogaba todas aquellas disposiciones administrativas que fueran en contra del contenido de estos textos.

Una observación que ha sido acatada por el pleno de la CNMC a la hora de aprobar las circulares que hasta ahora han pasado todos los trámites y han sido publicadas en el Boletín Oficial del Estado (BOE). La última de ellas, referida a la metodología de retribución del operador del sistema eléctrico (Red Eléctrica), aparece recogida en el BOE este martes.

Aunque el Consejo de Estado es un órgano meramente consultivo, en este caso ha empleado la figura de la observación esencial para referirse a su posición favorable a eliminar la disposición derogatoria que el regulador había introducido en las circulares. En ningún caso es de obligado cumplimiento aplicar este tipo de observaciones pero, en el caso de que se obviara, la Administración u organismo que hace la consulta, en este caso de la CNMC, no podría argumentar que la aprobación de la circular ha sido "de acuerdo con el Consejo de Estado".

Esta circunstancia no impediría la publicación de las circulares en el BOE y su entrada en vigor, toda vez que el trámite obligado es únicamente someterlas al dictamen del Consejo de Estado, pero sí podría acarrear una cierta indefensión en el caso de que la decisión de la CNMC fuera recurrida en los tribunales.

La presión de los lobbies

Cabe recordar que algunas de estas circulares, especialmente las referidas a la retribución de las actividades de transporte y distribución de electricidad y gas, han generado una fuerte polémica en el sector debido a los recortes propuestos por el regulador, hasta el punto de que el Gobierno ha decidido activar el mecanismo de la comisión de coordinación para tratar de suavizarlos. Un objetivo que ha logrado en la mayoría de los casos. La circular sobre distribución de gas, la que más controversia y reacción adversa de los lobbies generó, aún no ha sido aprobada y todo apunta a que la propuesta será incluso reformulada.

En este contexto y con múltiples amenazas por parte de las empresas afectadas y sus accionistas (la mayoría de ellos fondos de inversión internacionales) de llevar este asunto a los tribunales, se antojaba recomendable que la CNMC pudiera emplear la fórmula que incluía el aval del Consejo de Estado.

El órgano consultivo considera que una circular de la CNMC no puede por sí misma derogar disposiciones normativas que provengan de otro organismo diferente de ella o bien su antecesora (en este caso, la Comisión Nacional de la Energía).

No obstante, las disposiciones administrativas a las que se refería el regulador en los borradores de los circulares ocupan uno de los últimos puestos en el orden de los reglamentos, incluso por debajo de las órdenes ministeriales, con lo que su capacidad para derogar preceptos anteriores hubiera sido limitada.