Aviso a navegantes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Esta semana, el regulador ha anunciado la resolución del cártel de las consultoras, un expediente muy espinoso que afecta a las principales consultoras del país (Deloitte, PwC y KPMG) y que se ha saldado con sanciones de 6,3 millones a 22 consultoras y varios de sus directivos por manipular licitaciones. No se incluyen sanciones a la Administración, pero el expediente pone en el punto de mira su responsabilidad.

En el documento, de más de 300 páginas de extensión y que se ha aprobado por unanimidad, la CNMC da un toque de atención que no ha pasado desapercibido entre la comunidad jurídica pese a estar ubicado en una nota a pie de página: “No se están analizando en este expediente (por considerar el Consejo que habrían estado prescritas cuando tuvo conocimiento de ellas) las posibles responsabilidades que pudiera tener alguna de las administraciones mencionadas en este expediente en infracciones puntuales de la competencia en que podrían haber jugado un papel de facilitador de la conducta (…) De cualquier modo debe afirmarse que tal situación tan solo podría afectar a alguna de las administraciones mencionadas en este expediente”.

Y es que en la instrucción se incluyen algunas comunicaciones entre empresas y administraciones en las que se evidencia ese 'pasteleo' entre ambas partes. ¿El problema? Que son comunicaciones tan antiguas (el expediente abarca desde 2008 a 2018) que cuando han llegado al Consejo de la CNMC estaban prescritas (analizadas de manera aislada) y, por tanto, no se podían perseguir.

En los casos más recientes no se ha acreditado que las administraciones tuviesen conocimiento del cártel, ya que en muchos casos las manipulaciones de las licitaciones se hacían sin el conocimiento de los licitadores. En total, son casi 200 contratos los que se han visto afectados por estas prácticas, pero no todos los funcionarios han sido cómplices.

“No puede obviarse por esta Sala que existen algunos hechos protagonizados por algunos agentes de algunas administraciones que podrían no tener amparo en nuestro ordenamiento”, señala la resolución. “Tampoco puede negarse que existen hechos de los que podría deducirse que algunas administraciones pudieron haber tenido conocimiento de la existencia de prácticas contrarias a la competencia o incluso, en algún supuesto aislado, colegirse que la conducta llevada a cabo por las empresas se ha facilitado por parte de los funcionarios encargados del proceso de contratación”.

La CNMC señala como uno de los ejemplos más graves del expediente el intercambio de correos de 2016 entre los responsables del Puerto de Bilbao y los de Deloitte referidos a un estudio de impacto del puerto. En los emails queda claro cómo un responsable del puerto le dice a Deloitte que le indique qué consultoras se van a postular al contrato, incluso comentan detalles de la cuantía y dividen un contrato en dos para no sobrepasar los límites que la Ley impone para realizar contratos negociados. De hecho, Deloitte le insta a fijar el contrato a un precio determinado para hacer “un descuento”.

El regulador no descarta que algunas administraciones hayan cometido alguna ilegalidad, pero cuando han tenido ocasión de estudiarlo, los asuntos estaban prescritos. Además, en todo caso se examinarían de forma individual caso por caso.

La CNMC apunta a la Administración

Las fuentes jurídicas consultadas por Vozpópuli señalan que nunca antes la CNMC había sido tan explícita en una resolución sobre el papel de la Administración Pública como facilitador de conductas ilícitas aunque sí lo ha hecho el Tribunal Supremo.

Este asunto reabre un debate existente en la comunidad jurídica sobre cómo debería ser el papel de la CNMC de cara a la Administración. Una línea doctrinal, la que había seguido la CNMC, es la que asegura que la entidad no puede actuar contra la Administración por la vía de defensa de la Competencia al existir otras alternativas.

Otra línea, que según se desprende de la resolución está presente en el consejo actual del regulador lo mismo que lo fue de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), sí considera que la CNMC está dotada de herramientas para actuar contra la Administración al entender que es un operador económico. De hecho, una sentencia del Tribunal Supremo recogida en el expediente defiende también esta tesis.

En román paladino, la CNMC no ha podido perseguir las conductas ilícitas de algunas administraciones, pero no por ello ha renunciado a hacer una mención explícita en el expediente que ha sido (y está siendo) muy comentada en los principales despachos de abogados.