No es peligroso asomarse al Exterior

Los jueces protegen la veda del "Faisán"

El pasado 15 de Julio el Tribunal Supremo (TS) confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional (AN) de 16 de octubre de 2013, por la que condenó en el “caso Faisán” al Comisario Enrique Pamies y al Inspector José María Ballesteros por el delito de revelación de secretos, pero los exoneró del de colaboración con banda terrorista. Los magistrados Alberto Jorge y Miguel Colmenero emitieron votos particulares. Los condenados y las acusaciones particulares recurrieron la decisión, que ha sido ratificada por el TS por motivos formales, ya que los absueltos por una sentencia no pueden ser condenados sin su previa audiencia, lo que no permite el proceso de casación.

Improcedencia de la sentencia de la Audiencia Nacional

Según los hechos considerados probados por la AN, Ballesteros entregó al miembro de ETA Joseba Elosua, propietario del bar “Faisán”, un teléfono móvil por el que Pamies le informó sobre la acción policial en la que iba a ser detenido, por lo que la detención no se pudo realizar en la fecha prevista. El Ministerio del Interior regido por Alfredo Pérez Rubalcaba obstaculizó la investigación y, con la connivencia de los jueces Baltasar Garzón y Javier Gómez Bermúdez, consiguió que sólo estos dos mandos de la policía fueran encausados, con lo que se interrumpió la cadena de mando que iba del director general de Policía, Víctor García Hidalgo –que fue desimputado-, al ministro. Como ha señalado Jorge, que unos funcionarios policiales decidieran lo que procedía hacer desde una perspectiva política se sale de los esquemas propios de un Estado de Derecho. Pese a su negativa inicial y su tentativa de archivar el proceso, el Fiscal de la AN fue obligado a acusar a los imputados del delito de colaboración por orden del Fiscal General, Eduardo Torres-Dulce. El Tribunal exoneró a los acusados de dicho delito por estimar que “si la acción realizada por los acusados tiende a favorecer el proceso dirigido a hacer cesar la actividad de una organización armada, no podemos considerar que lesione o ponga en peligro el bien jurídico protegido”, que era la “paz social”. Al no pretender favorecer a ETA, sino al contrario acabar con ella, no podía aplicárseles el artículo 576 del Código Penal, que sanciona a quien “lleve a cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización o grupo terrorista”. La AN actuó incoherentemente al absolver a los acusados de colaboración con banda armada y condenarlos por revelación de secretos, ya que, si el altruismo de los autores los exoneraba de la condena por el primer delito, con mayor motivo deberían haber sido exonerados por el segundo, de menor importancia. El Tribunal ignoró a sabiendas la prístina jurisprudencia del TS al respecto. Según la sentencia 540/2010, “en derecho penal, los móviles que guían la conducta de las personas imputadas en procesos penales son irrelevantes”. Carece de  relevancia que el imputado realice la acción con intención de hacer un favor, por afinidad personal o “por cualquier causa”. Bastan “la conciencia de que el acto o la conducta de que se trate sirva o favorezca a la organización terrorista y la voluntad de llevarlos a cabo, sin necesidad de ningún otro requisito”. La sentencia 659/2012 estima que, para condenar a alguien por un delito, resultan indiferentes sus “móviles, finalidades o motivaciones”. Ni siquiera la presencia de “móviles no egoístas” o de “unas mal entendidas finalidades supuestamente altruistas” permite escapar al ámbito del artículo 576. “El dolo exige exclusivamente conocer y querer una acción que suponga una colaboración con organización terrorista”.

Comisión de un delito de colaboración con banda terrorista

Para Jorge, proporcionar a terroristas información gracias a la cual pudieron eludir la acción policial ha de ser considerado como un acto de colaboración con ETA, pues tal conducta permitió a los miembros de la célula extorsionista ocultarse e impedir ser detenidos, así como disponer de buena parte de la extorsión. La información proporcionada “conllevaba de facto un claro apoyo material y logístico a la organización terrorista”. La sentencia otorgó a la pretendida ausencia de un elemento subjetivo la capacidad de hacer desaparecer la antijuridicidad de la conducta, con lo que entremezclaba y confundía los planos correspondientes a los elementos objetivo y subjetivo. No se precisa otro elemento sujetivo que los propios de toda conducta dolosa: conocimiento y voluntad. La AN no sólo ha contradicho el texto de la norma penal, sino que ha menoscabado el bien jurídico tutelado por el precepto. Los acusados eran conscientes de sus conductas, que anidaban “un dolo de consecuencias necesarias al generar unos efectos ineluctables e insoslayables, una vez que se ejecutó la acción”. Deberían, por tanto, haber sido condenados por colaboración con banda terrorista, cabiendo apreciar, a lo sumo, “una circunstancia eximente putativa de cumplimiento del deber”. El TS ha reconocido la gravedad de la actuación de los acusados, “dado que la vía subrepticia elegida suponía una clara quiebra de los principios de actuación policial y judicial”.Una vez sentada esta conducta de ayuda, resultaba indiferente cuál fuera el móvil que impulsaba a los agentes a realizarla. Pero, tras llegar a esta conclusión, el Tribunal se topó con un “obstáculo insalvable” a causa de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, compartida por el Tribunal Constitucional y el propio TS. La condena “ex novo” no esta prevista en la sustanciación procesal del recurso de casación. “No es admisible la evaluación de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos probados por el Tribunal de instancia cuando no se escuchó al acusado, que no tuvo oportunidad, ausente en casación, para argumentar ante el Tribunal por qué negaba ser consciente de la ilegalidad de su conducta, es decir, de su intención delictiva”. La AN había basado su convicción en la no intencionalidad de los acusados,”luego de proceder a una ponderación de pruebas de carácter personal”.Por tanto, “el Tribunal de apelación, al cambiar su conclusión sin la práctica de la correspondiente prueba en vista pública –que le hubiera permitido tomar conocimiento directo de dichos testimonios- originó la vulneración aducida referente a las garantías del proceso justo”. No procedía, pues, la condena en casación de unos acusados que habían resultado absueltos en juicio de instancia, cuando dicha condena hubiera requerido examinar y modificar la convicción y los hechos, y exigido su comparecencia para ser oídos, lo que no cabía en sede casacional.

Impunidad de los responsables del delito de colaboración

Mas, en opinión de Jorge, “los hechos permanecen incólumes, por lo que no cabe afirmar que, en caso de calificarlos de otra forma, se esté vulnerando la doctrina jurisprudencial sobre las sentencias absolutorias”, que no impide entrar a examinar la calificación jurídica de los hechos y subsumirlos en los preceptos correspondientes. Por otra parte, los acusados fueron oídos en primera instancia y consiguieron ser absueltos por el Tribunal. La increíble decisión de la AN dejaba escaso margen de maniobra al TS, que no ha tenido valor para abordar el fondo del asunto y ha preferido escudarse en argumentos procesales. Según Santiago González,”a veces la judicatura española desafía las leyes de la lógica” y, para Jorge, el argumento exculpatorio de la AN “no resiste a un análisis mínimamente riguroso”. En mi opinión, su sentencia bordea el límite de la prevaricación, al permitir la impunidad de los autores e inductores de una de las conductas más vergonzosas en la historia de la investigación policial y judicial en España. Se ha echado tierra encima de este lamentable episodio –la Fiscalía ni siquiera apeló la exoneración del delito de colaboración-, a satisfacción del Gobierno anterior e incluso del actual, que –a través del PP- ha ejercitado una anodina acusación particular.  Unos probos policías han servido de chivos expiatorios y recibido una moderada condena que ha evitado su ingreso en prisión, por lo que han mantenido un silencio encubridor de sus superiores -la X, la Y y la Z de la ecuación-, principales responsables de estos graves delitos.


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