Europa, parque temático

El poder económico como fuente del Derecho

El derecho nace para la vida y no la vida para el derecho. No podemos ni debemos estar adecuando las normas legales a aquello que en cada momento demanden, o mejor, exijan los poderes económicos. Cuando todavía algún opositor no ha actualizado sus temas a la nueva normativa sobre la prohibición de las clausulas estatutarias de limitación de voto, introducida en 2010 y modificada en 2011, se anuncia una nueva reforma legal, en sentido contrario, es decir, levantar la prohibición, permitiendo su previsión en los estatutos de las sociedades.

El modelo actual (o sea de 1829) no responde a las necesidades de hoy, pero nadie da el paso definitivo hacia una reforma estructural. Cambiamos, eso sí, la publicación de las convocatorias de Junta en las páginas web, (con tres reformas en un año) pero… no estamos hablando de eso. Estoy seguro que más del 50% de las sociedades del IBEX-35 están controladas – férreamente – por personas que no tienen ni tan siquiera el 5% del capital. 

El propósito que históricamente animó al legislador a consagrar la validez de este tipo de cláusulas fue, y así lo han puesto de manifiesto algunos juristas, el de facilitar la defensa de las minorías frente a la acumulación de grandes poderes sociales y administrativos en una sola mano, limitando la influencia de los accionistas preponderantes en el seno de las juntas generales. Cabría decir que esta bienintencionada finalidad puede cumplirse en el caso de las sociedades cerradas que no cotizan en bolsa, cuando la limitación del voto resulta del acuerdo del conjunto de los accionistas y de la voluntad deliberada de éstos de sujetarse a unas reglas para la toma de decisiones distintas de las que se derivarían de un estricto criterio de proporcionalidad. Sin embargo, no sucede lo mismo en el caso de las sociedades cotizadas, y —menos aún— en las de capital disperso carentes de socios mayoritarios o de control, que es donde las limitaciones estatuarias del voto han alcanzado su mayor relevancia.

En efecto, las limitaciones del voto poco tienen que ver hoy en día con los seráficos fines contemplados por el legislador en 1951, tal como se advierte sin dificultad. Por un lado, la protección de los intereses de los accionistas minoritarios frente a las operaciones de toma y cambio de control (si es que tal protección fuera realmente necesaria) encuentra hoy su sede natural en el régimen de OPA y, más en concreto, en la obligación de formular una OPA por el 100% del capital que se impone a quien adquiera más del 30% de los derechos de voto de una sociedad o designe a más de la mitad de sus consejeros. Por debajo de estos umbrales, pues, no existe razón material alguna para restringir o condicionar todavía más la facultad de los accionistas de fijar su participación en el porcentaje que estimen adecuado y para privarles, de superar un límite arbitrario y convencional, de la plenitud de sus derechos políticos.

Por otro lado, los porcentajes de capital en manos de los accionistas minoritarios que participan activamente en las juntas generales rara vez exceden —como es notorio— de cifras infinitesimales. En las sociedades de capital disperso, que no por casualidad son las únicas que en la práctica recurren a las limitaciones del voto, la inmensa mayoría de los votos de los pequeños accionistas son controlados por los administradores a través de las delegaciones de voto, que se nutren tanto de la tradicional apatía y desinterés de aquéllos como de la habitual colaboración prestada a estos efectos por las entidades depositarias de las acciones.

Además,  y como muy acertadamente señala mi amigo y gran jurista Jose Luis Cobo, cada gran compañía de este país (y estoy seguro de que de Europa) tiene un departamento propio que se encarga durante el mes que precede a la celebración de una Junta, de captar delegaciones de voto, en especial de los grandes fondos de inversión, de suerte que, al día de la Junta cuentan con no menos de un 55% de los votos para pasar el rodillo por el orden del día.

La consecuencia práctica, en todo caso, es que las limitaciones del voto lo único que refuerzan en la actualidad es, no el derecho de voto de los accionistas minoritarios, en contra de los bienintencionados fines que a mediados del siglo XX animaron al legislador, sino el dominio y control que los administradores suelen tener sobre las juntas generales y, por extensión, sobre el proceso de toma de decisiones de la sociedad.

Por lo demás, dentro del surtido conjunto de argumentos que han sido empleados en favor del mantenimiento de las limitaciones de voto tampoco han faltado las apelaciones nacionalistas, que subrayan los aparentes peligros de dejar a las compañías españolas inermes y en inferioridad de condiciones frente a sus competidores extranjeros. En realidad, a diferencia de otras normas (como la Ley de 1995 que estableció un control público sobre las empresas privatizadas a través de la impropiamente conocida como golden share, derogada hace unos años tras su declaración de incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea), semejantes consideraciones son del todo ajenas —lo hemos visto— a los fines originarios perseguidos por el legislador con las limitaciones del voto.

Las limitaciones del voto, además, en ningún caso impiden la formulación de una OPA sobre la sociedad (como le sucedió a Endesa, que fue objeto de tres OPA sucesivas pese a contar en sus estatutos con una cláusula limitativa), no sólo porque las OPA pueden —y suelen— condicionarse en su efectividad a la eliminación de cualquier blindaje estatutario, sino también porque a partir de ciertos porcentajes del capital la limitación tampoco priva al oferente de la posibilidad de hacerse, a pesar de todo, con el control absoluto de la sociedad.

En definitiva, las limitaciones del voto, que en su momento fueron concebidas para reforzar el derecho de voto de los accionistas minoritarios, lo único que refuerzan en la actualidad es el dominio y control que los administradores tienen sobre las juntas generales y, por ende, sobre el proceso de toma de decisiones de la sociedad. Así pues, el uso u abuso que se ha hecho de las limitaciones de voto en nuestra práctica societaria justifica sobradamente  su prohibición. Cuando yo estudié la carrera de Derecho las fuentes del mismo eran la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho, parece, pues,  que mis muy queridos profesores no conocían la más importante: los poderes económicos.

Y termino con un pensamiento de Platón que decía  en su “República” que las tres clases sociales por las que debe estar constituido el Estado son:

-Los Gobernantes cuya su misión es dirigir la actividad social e impartir justicia, siendo su principal característica la prudencia o sabiduría.

-Los Guardianes o Guerreros cuya misión es mantener la seguridad de la sociedad, es decir, el orden social. Su principal característica es la fortaleza, ya que han de ser fuertes para proteger al Estado.

-Los Productores de bienes sociales, también llamados los hombres de bronce, destinados a producir los bienes económicos y cuya principal característica es la templanza.

¿Y cómo se conseguía la justicia? La justicia se alcanzaba cuando cada ciudadano realiza la misión que le es propia. El peligro se presenta cuando los hombres de bronce toman el poder y actúan de acuerdo a su naturaleza, pues entonces se termina convenciendo  a los gobernantes para adecuar las leyes al interés personal de los primeros con la apariencia de que benefician al interés general.


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